关于INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案的答辩意见分析/康凯
作者:法律资料网
时间:2024-07-26 02:38:09
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关于INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案的答辩意见
目前，深圳市中级人民法院正在进行INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案。通过从报刊、网络中了解到的一些事实，我认为有些媒体的报道已经将本案的争议焦点更多的引向了学理方面的探讨，甚至一些所谓的争议焦点已经偏离了本案的诉讼请求，并非真正的焦点所在，而这些对于诉讼本身并无过多益处。相反，还容易使东进公司对如何进行应诉答辩更加茫然。因此，从法律角度，我个人对本案中东进公司应如何答辩有以下一些见解：
一、 本案完全没有必要对头文件是否单独构成作品做出认定
针对本案的诉讼请求而言，完全没有必要去讨论头文件是否单独构成作品，因为原告的前三项诉讼请求中仅指控被告侵犯了“原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分”，原告自己没有提到其认为“软件的一部分（如本案中的头文件）”也单独构成作品。故而东进公司即使成功的否定了头文件可以单独构成作品，也不能据此来抗辩对“原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分”的复制、发行以及通过信息网络传播等行为不构成侵权！当然，作为一种学理上的研究，头文件是否可以单独构成作品是值得探讨的。
二、 许可协议部分条款的无效不能成为东进“不构成侵权”的抗辩理由
在本案中，提出许可协议的部分条款无效只能作为一种诉讼策略进行尝试。但实际上，这在本案中并不适当而且也不会得到法院的支持。因为本案的案由是计算机软件版权侵权纠纷，而被告提出许可协议的部分条款无效是依据合同关系。这与本案并非同一法律关系，被告既未提出反诉，且因法律关系不同法院也不太可能会合并审理。同样，INTEL诉状中提出，许可协议明确规定“被许可方只有在英特尔产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行该协议所许可的SR5.1.1软件从而开发自己的应用软件”，这也是不能作为指控东进公司存在侵权行为的理由的，因为违反协议的约定只能说明被许可方存在违约行为而已。而本案并非违约之诉而是侵权之诉。故从审判实践来看，法院对被告提出的许可协议部分条款无效请求极有可能置之不理，或是告知东进公司可以另案起诉。很明显，原被告双方都试图引用许可协议中的条款证明其主张是混淆了违约行为与侵权行为这两种不同的法律关系。
另外，更重要的一点是：即使在诉讼中（不论是本诉还是另一诉）真的确定了许可协议的部分条款无效，也不可能据此来抗辩其行为不构成对SR5.1.1软件的侵权。这是因为，许可协议条款的规定是“被许可方只有在英特尔产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行该协议所许可的SR5.1.1软件从而开发自己的应用软件”，故如果说该条款无效，则最多只能说明用户可以在其他产品上（而不限于在INTEL相关产品上）使用SR5.1.1软件。但要特别强调的一点是：该种使用仍然必须遵守著作权法的相关规定，而不是说用户可以不加约束的任意使用他人享有版权的软件。具体而言，除了满足合理使用的条件外，用户使用软件必须经过原权利人的同意，并需支付一定的费用。未经权利人的许可复制、发行以及通过信息网络传播权利人的软件仍然是构成侵权的。故而，东进公司不应投入过多的精力去请求法院确认许可协议部分条款无效，而应当将重点放在“其并未直接复制INTEL头文件内容”这一争议焦点上（下文将有专门阐述）。当然，东进公司可以另案起诉INTEL的协议的条款无效以及涉嫌垄断，这另当别论。
三、 关于是否构成直接侵权问题
这里有必要先介绍一下，Intel和东进公司各自所销售的语音卡产品中都包含有一个应用程序开发工具包，用户购买了任何厂商销售的语音卡产品后，都要利用其中的开发工具包来开发相应的应用程序，然后才能正常发挥语音卡的各项功能。这个开发工具包由驱动程序层、动态链接库文件层和应用程序接口层等多个软件和文件组成。其中的接口层包含有一个用来对整套软件编程所必须用到的函数进行定义和描述的“头文件”。基于“头文件”的这一性质和作用，用户在购买某一个厂商生产的语音卡产品并利用其中的开发工具包开发出自己对该语音卡的应用程序后，如果想要改用别的厂商的语音卡产品，则后一产品中的开发工具包必须使用与前一产品的开发工具包相同的函数定义和描述，也即只有使用相同的“头文件”，才能使用户基于前一产品所开发的应用程序可以在后一产品中进行兼容使用，否则用户就需要对其已有的应用程序进行大改甚至重新开发。由于Intel在这个产品市场中占据老大地位，所以东进公司的产品若想与其竞争，就必须从技术上解决东进公司语音卡与用户原来基于Intel开发工具包SR5.1.1所开发的用户应用程序之间的兼容使用问题，也就是要利用与“Intel头文件”内容相同的函数定义和描述来开发东进公司语音卡中的开发工具包。事实上，东进公司目前对Intel市场地位造成冲击的DN系列语音卡产品中的NADK开发工具包，就是与“Intel头文件”兼容的，这样，原来使用Intel产品的用户，在改用东进公司的DN系列语音卡时，对其原来使用Intel SR5.1.1开发工具包所开发的应用程序，就可以在基本不变动源代码的基础上进行重新编译链接，从而移植到东进公司的产品上继续使用。
本人认为：兼容本身并不必然意味着构成侵权，而关键要看其是采取何种方式去兼容。如果未经权利人许可而直接复制软件或其中任何部分以达到兼容目的则可能构成侵权，但如果只是利用他人软件中的函数、参数、变量的定义和描述来开发自己的软件，则可能并不构成侵权。具体而言，我认为应从以下几个方面进行抗辩：
1、 INTEL首先必须证明其是SR5.1.1软件的权利人。如果INTEL是原始权利人，其作品可以依中国的著作权法自动获得保护，这自然没有争议（因为美国也是伯尔尼公约的缔约国）。但如果其是著作权的继受主体，那么就要考虑受让人享有著作权的时间、地域范围是否受到转让协议的限制了。在本案中，英特尔在庭上出示了该软件的美国版权局登记证书，根据证书，英特尔并非原始著作权人，而是书面受让人。但英特尔没有提供转让协议，因而无法判断其受让时间和范围，“也就是说其受让时间是否到期，受让是只在美国，还是在全球都说不清。”基于此，其著作权无从确认，所以INTEL需要提供转让协议等补充证据。
2、 INTEL必须提供相应的证据证明东进确实复制、发行、传播了该头文件（谁主张，谁举证）。仅凭两段录音只能证明东进客服人员试图通过电子邮件的方式提供头文件，而其是否实际上已经提供了头文件则需要原告方另行举证。并且还要证明该电子邮件的发件人确实是东进公司的客服人员。
3、 东进公司是SR5.1.1软件的合法持有者。因为东进公司可以提供证据证明其是通过合法途径购买了INTEL的产品后获得了INTEL随产品提供的SR5.1.1软件。作为软件的合法持有者，东进公司是享有一定的权利的，根据《计算机软件保护条例》第十七条：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”故而东进公司利用SR5.1.1软件研究其内容和原理并不违法。
4、 为了论述本案的这个争议焦点，首先需要澄清一个观点：缺乏INTEL头文件的NADK软件是否是完整的软件？NADK软件开发工具包离开了INTEL头文件最多只是不能在INTEL的相关产品上使用而已（这只是一种假设，事实上东进公司可以证明NADK软件离开了头文件仍然可以正常使用），这一点并不影响NADK软件本身就构成一个独立的软件这一事实。其符合作品的性质，本身就受《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护。INTEL公司始终强调的是NADK离开了INTEL头文件就不能正常使用了。这实际上是偷换了概念，即想借“NADK软件脱离了头文件不能在INTEL相关产品上使用”来否定“NADK软件本身的完整性、可版权性”。NADK具有独创性，可复制性、合法性，属于凝聚了东进公司开发人员辛勤劳动的智力成果，故而构成作品（具体论述就不展开了）。NADK软件的开发目的确实是想与INTEL产品实现兼容，但其作为一个独立的软件作品还有其自身的价值。例如，其他公司的软件开发人员完全可能通过反向工程获取NADK的源程序代码，进而推导出该软件产品所使用的思路、原理、结构、流程、算法等各种设计要素，以对软件进行完善、排除软件错误、作为自己开发软件附属产品、兼容产品、相近产品的参考，或直接用于自己的软件产品中。这其中本身就蕴涵着东进公司研发人员大量的智慧与心血，有其宝贵价值。作为该智慧思想的表达方式——NADK软件，其本身的完整性、独立性、可版权性是不容置疑的。
5、 东进公司的NADK软件并未直接复制INTEL的头文件。（一种可能的情况是，NADK软件中根本不含INTEL头文件；另一种可能情况是，部分复制了头文件的内容，这时就要考虑复制的部分占整个软件的多大比例？复制的是否是软件的实质性部分？）如果NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容，有一点东进公司是绕不过去的，即NADK开发工具包必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口（API），而该接口中则可能内含INTEL的头文件。但我认为，东进公司至少存在以下几种抗辩理由：
a、NADK中只是使用了头文件中定义的函数、参数、变量，并未直接复制头文件，而这些函数、参数、变量等等是属于数学或计算机领域中的概念、定义，因此是属于利用公共领域的知识。
b、由于头文件中不能变动的只是函数、参数、变量等，而语句本身的顺序和其他部分是可以修改的，所以东进公司应该可以提供证据证明NADK中内含的头文件已经不是SR5.1.1中的头文件了，对于其中的语句已经做出了修改和变动。因此，东进公司并没有直接复制，完全照搬INTEL的头文件。
c、使用头文件中的函数、参数、变量来定义自己程序当中的函数或变量，这只是利用了头文件的思想，并非利用了其思想的表达，依据《计算机软件保护条例》第六条“ 本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，故而头文件中如何定义和描述函数、参数、变量本身是一种思想，是不受版权保护的。
d、如前所述，由于NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容就必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口（API），而该接口中则可能内含INTEL的头文件。所以兼容就意味着必须使用与INTEL头文件中相同的函数定义和描述，依据《计算机软件保护条例》第二十九条“ 软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”因此，东进公司可以以“可供选用的表达方式有限”而主张免责。
四、 关于是否构成间接侵权的问题
这里有必要先简单介绍一下知识产权法上的间接侵权行为的法律依据和构成要件：除了商标法外，我国大部分知识产权法律法规并未明确规定间接侵权行为。因而处理有关间接侵权的案件一般是按照《民法通则》130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”和《民通意见》148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的原则性规定处理。一般说来，知识产权的间接侵权行为的成立必须具备以下条件：a、必须有帮助、教唆行为的实际发生；b、一般应有直接侵权行为发生；c、行为人主观上是故意的心理状态。
关于东进公司帮助用户获得别人的“头文件”，告诉用户如何利用别人的"头文件"，是否构成帮助侵权要看具体的情况。著作权法中讲到著作权侵权都是直接侵权行为，包括复制、发行、通过信息网络传播等等都是指直接的侵权行为。如果没有直接的行为是不会构成著作权法意义上的侵权。对于间接侵权，在中国著作权法里面有没有明确的规定。目前来看著作权法层面的间接侵权构成还是值得讨论的。不但要看是否有实际发生的帮助、教唆行为，还要看其他的构成要件，比如使用目的的唯一性和侵权故意等。从本案来讲，并不是说东进公司对用户有提示的行为就一定构成侵权，也要考虑主观的目的和后果，以及有没有其他使用结果的可能。另外，由于INTEL只提供了通过“陷阱取证”获得的两段对话录音，所以仅仅以此来认定东进构成间接侵权是证据不足的。而且也极有可能不被法院采信。（具体论述见“关于陷阱取证的问题”这一部分）
五、 关于陷阱取证的问题
在我国，“陷阱取证”事实上早就在刑事侦查活动中得到运用，尤其在毒品、假币等犯罪的侦查中更是非常普遍，但是目前我国还没有一部法律对此做出明确的具体规定。关于民事案件中可否采用“陷阱取证”的问题，各国法律并无明确规定。实践中，考虑到计算机软件侵权案件确实存在着侵权面广、隐蔽性强以及取证困难等问题，权利人采取此种取证方式似乎也是不得已而为之，在已审结的不少侵犯软件著作权的案件中，我国各级法院一般并不否认“陷阱取证”方式的合法性。
鉴于这一问题已有许多专家和学者做了专门论述，并且内容详实，本人在此就不再赘述了。但针对本案来说，我要强调的是东进公司至少存在以下三点抗辩理由：
1、“陷阱取证”方式属于刑事诉讼中的概念，虽然在刑事司法实践中是一种有效手段，但在理论上存在分歧。因为它与以保护人格尊严和人权为核心的法治理念形成了严重的对立，即使在刑事诉讼当中，“陷阱取证”的使用也是很谨慎的。目前，虽然“陷阱取证”在民事诉讼中的适用尚无明确规定，也并未被法律所明确禁止，但本案中INTEL公司采取该方式并非获取东进侵权证据的唯一方式。采取此种方式也违背了民法中最基本的公平原则和诚实信用原则，一旦获得支持，将对正常的市场交易程序造成破坏，危及市场信用的建立，故法院对此不应予以认可。（根据北京市高级人民法院程永顺法官在北大方正案中的判决意见）
2、依据刑事诉讼证据规则，“以威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据，不能作为定案的根据”而在本案中，INTEL律师委托的第三人（该女客户）冒充用户拨打东进售后服务电话，称自己是新用户购买了NADK工具包，因没有头文件无法使用东进的语音卡，并要求技术支持人员提供头文件（此为欺骗）。在技术人员多次提出公司也无法提供INTEL头文件而只能由用户自己在INTEL相关网站上下载时，对方便指责员工服务态度不好，大吵大闹（此为威胁）。最后，该冒充的客户又以下载速度太慢为由，希望东进客服人员直接将整个头文件发送过来，经过几次三番打电话软磨硬泡后，该员工才勉强答应通过电邮向其传递部分文件（此为引诱）。据此，东进公司完全可以请求法院对该两段录音证据不予采信。
3、退一步说，即使采信了该证据，那最多也只能证明东进公司试图对一名“并非INTEL的老用户，而却误用了NADK产品的东进客户”提供帮助（东进拥有自主开发的NADK和DBDK两个开发工具包。其中DBDK开发工具包，是针对中国新用户开发，无需使用头文件，另外通过对话我们也可以了解到针对新用户，东进公司会建议其买DBDK； 而NADK开发工具包针对的则是英特尔的老用户，他们已经从正常途径获得了头文件（INTEL会随产品给用户一套SR5.1.1开发工具包），根本不需要东进再提供，录音中也表明东进从未遇到过NADK用户前来索取头文件的情况）。这两段录音并不能证明东进公司对任何客户都试图提供获得头文件的帮助。这是一个极端的例子，并不具有普遍性。（认定这一点非常重要，直接会影响到适用赔礼道歉、消除影响的范围以及损失赔偿额的计算）。
六、 关于诉讼时效的问题
在实务中，作为一名被告，在接到诉状后，首先就应当考虑三个问题：1、原被告的当事人资格是否适格（如本案中，INTEL是否是真正的权利人）？诉讼主体资格如果都不具备，法院会驳回其诉求，诉讼就不用再往下继续进行了。2、是否提管辖权异议？其目的有二：一是可以尽量选择自己认为可能诉讼起来会更方便或是会对自己更有利的法院；二是可以利用管辖权异议裁定要过10天的上诉期才能生效这一点来争取更多的时间去收集证据，准备答辩。3、诉讼时效是否已过？如果诉讼时效已经届满权利人才提起诉讼，法院是要判决驳回原告诉讼请求的。所以结合本案来看，我认为应该将诉讼时效作为东进的一个抗辩点。从案件的背景资料我们可以了解到：早在2002年年初，东进就推出了DN系列语音卡产品。为了与IntelDialogic产品全面兼容，东进还特意将DN产品送到英特尔的美国实验室作详细测试。第二年，英特尔时任亚太区域负责人还曾经访问过东进公司，当时双方并没有谈到产品的兼容甚至侵权问题。而且从INTEL的诉状事实和理由部分第8条也可以看到，原告在2002年也确实知道“被告开发出自称为里程碑式产品的DN系列通讯产品十余种。该系列产品使用的配套软件开发工具包名为NADK。该软件开发工具包离开了INTEL头文件即无法正常使用”。东进公司还可以搜集更多的证据（如与INTEL的商业交往记录）证明INTEL早在2002年以前就知道或应当知道NADK产品与IntelDialogic产品全面兼容，而兼容按INTEL的说法是必须使用INTEL头文件的。这说明2002年以前，INTEL公司就知道或应当知道NADK产品可能侵权。而时至2004年12月，INTEL公司才向法院提起诉讼，2年的诉讼时效已经届满，所以东进公司可以向法院提出该点作为抗辩事由。
当然，由于知识产权案件有其特殊性，是否适用2年的诉讼时效是有争议的。一种观点认为：“知识产权侵权诉讼的时效应从权利人知道或应当知道侵权行为发生之日起计算，当为持续侵权行为时，从时效起算之日起超过2年权利人才起诉的，以权利人起诉之日为起点向前推算2年，超过2年的以超过诉讼时效为由不予赔偿。但未超过2年部分则应视为未超过诉讼时效，权利人有权要求停止侵权并赔偿损失”。这种观点已经得到最高人民法院的认同。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条 规定：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”。但这种规定也不断的招致学界的批评。有人认为：“最高人民法院的司法解释实际上否定了‘停止侵害’适用诉讼时效问题，将使权利人的停止侵害请求权永远受到保护，此不利于维护社会经济的稳定，不利于权利人迅速行使权利，也不利于案件的审理。并且这种制度还会导致‘聪明的’权利人选择最佳起诉时机，对被告造成极大不公。尤其是侵权行为已持续了十几年甚至更长时间原告才起诉，被告可能进行了大量的投资，扩大了生产规模。此种做法有时还会损害国家利益或社会公共利益”，如本案中INTEL为何不早在2年前东进刚开发出DN系列产品并使用NADK软件开发工具包时就向法院提起侵权诉讼呢？而一直等到东进已成为CTI基础设施市场的“三虎将”之一时才起诉呢？一般著作权诉讼案的目的不外乎是两个：一是真正的维权，对侵犯自己著作权的行为进行斗争；而另一个则是利用诉讼排挤竞争对手。INTEL的目的显然是后者。实质上是想借著作权侵权来将东进扼杀在摇篮中，这与其在国外对NMS实行的立体封杀毫无差异！对于IT业人士来说，英特尔利用诉讼工具对竞争对手进行围堵并不陌生。从对WAPI大打出手到对AMD、威盛等对手进行专利诉讼，再到如今的起诉东进，这种故伎重演只有一个目的，那就是将竞争对手驱逐出市场。
综上，以诉讼时效届满进行抗辩，虽然其结果是法院可能并不会仅因2年时效届满就驳回原告诉讼请求，但这至少在后面的损失赔偿计算方面可以争取主动。
七、 关于损害赔偿额的计算问题
其实，这个问题在前一个问题中已经做了一些论述。这里需要强调的一点是，东进公司应对两种侵权行为（即直接侵权行为和间接侵权行为）做出区分，进而对两种侵权造成的损失做出区分，分别应对：一种是如果法院确认NADK产品因复制了INTEL头文件而构成侵权时，其给INTEL造成的损失；另一种是如果法院确认东进帮助、教唆用户非法获取INTEL头文件的行为构成间接侵权时，该间接侵权行为所造成的损失。另外，根据《著作权法》第四十八条 的规定“ 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。所以，INTEL公司要么必须提供侵权造成的实际损失的证据，要么必须提供东进公司的违法所得的证据。在这两者都不能确定时，INTEL要求东进赔偿796万美元的诉讼请求是不能得到法院支持的，而只能适用法定赔偿额，即由法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。
八、 关于赔礼道歉、消除影响的问题
1、关于赔礼道歉的适用
在知识产权民事诉讼中，赔礼道歉是否仅适用著作人身权，是一个有争议的问题。一种观点认为，赔礼道歉仅适用于知识产权人身权受到侵害的情形。另一种观点认为，只要行为人因为主观上的过错侵犯他人的财产权、人身权，都可以责令行为人承担赔礼道歉的责任。审判实践中，也出现了不少在单纯侵犯著作财产权案件中适用赔礼道歉责任的判例（如，王蒙诉世纪互联通信技术有限公司侵犯《坚硬的稀粥》著作权纠纷案）。我国《民法通则》第118条规定“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”，该规定没有将赔礼道歉列为侵害知识产权的救济方式。《著作权法》第46条、47条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任••••••”。《计算机软件保护条例》24条也做了和《著作权法》这两条类似的规定。但在《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等其他知识产权法律法规中，均未规定赔礼道歉的民事责任方式。
可见，根据我国现行法律的规定，前两种观点都是片面的，缺乏法律依据。本人认为应区分不同种类的知识产权侵权案件来区别对待：①在侵犯著作权案件中，根据《著作权法》、《计算机软件保护条例》的规定，不管是侵犯著作人身权还是侵犯著作财产权，均可以根据案件的具体情况适用赔礼道歉的责任。②但在侵犯其他知识产权的案件中，由于缺乏相应的法律法规，审判实践中适用赔礼道歉的做法属于权利滥用，应当纠正。在侵犯著作权以外其他知识产权案件中，如果侵权行为造成了不利影响，应当通过消除影响的方式进行民事救济，同样可以在一定程度上达到慰抚受害人精神伤痛的目的。综上，在本案中是可以适用赔礼道歉的责任方式的。
但应特别注意，本案有一个特别之处在于，INTEL并非原始的著作权人，而是继受主体。在此种情况下，是否适用“赔礼道歉”则值得探讨了。根据我国著作权法理论，著作人身权具有不可转让性，与权利人的人身有很强的人身依附关系。著作权的继受主体只能受让著作权中的财产权，对于著作权中的人身权不能继受，只可以依法加以保护。这样假如INTEL公司真的是权利人，但因为其只是SR5.1.1软件的继受主体，也只能享有财产方面的权利，对于有人身依附性的赔礼道歉这一责任方式是不能适用的，而只能由该软件的原始主体要求东进公司做出。当然，对这一点，虽然学界也有争议，但作为被告方的东进公司，我认为应当将此观点作为抗辩理由。
2、关于消除影响的适用
有学者认为，消除影响仅应适用于侵犯人格权的情形，这种观点值得商榷。虽然在知识产权立法中，除《著作权法》和《计算机软件保护条例》中有明确的消除影响责任外，其他知识产权特别法律法规中没有明确规定该责任形式，但从我国《民法通则》118条来看（见上文），消除影响责任是广泛适用于包括侵犯商标权、专利权等知识产权案件的。消除影响，可以采取登报、公告、公布判决书等方式，其范围不应小于侵权影响的范围。但在我国法院的各类知识产权侵权纠纷判决中适用赔礼道歉的责任远远多于消除影响责任。这实际上是缺乏法律依据的错误做法。如期所述，我国民法通则118条和著作权法以外的其他知识产权法律法规中并没有赔礼道歉的规定，但却有消除影响的规定。审判实践中，完全可以把在报刊媒体上刊登侵权致歉声明的方式作为消除影响的措施进行运用，但在判决书中应明确表明适用的法律依据为民法通则第118条，具体的责任形式应是“消除影响”而非“赔礼道歉”。
结合本案，我认为消除影响应当注意其适用范围。一般来说，消除影响其范围不应小于侵权影响的范围，但也不应过分大于侵权影响的范围。对于本案，我认为仍然应当首先区分两种不同的侵权行为，然后再对其分别适用不同的责任方式、范围。如前所述：①如果法院确认NADK产品因复制了INTEL头文件而构成侵权时，采用在《计算机世界》《中国计算机报》这种全国发行的报刊杂志上消除其影响的责任方式是否适当？东进公司可以有以下两点抗辩理由：一是东进产品虽然有可能销售到全国（不知是否确实如此），但其主要销售区域在xxx。因此，不应当在全国发行的报刊杂志上消除该影响。即以“主要销售区域”抗辩“在全国销售”。二是东进公司只要在一家报纸或杂志上刊登声明就足以达到消除影响的目的，而完全不必要如原告诉讼请求中的那样“ 请求法院判令被告在《计算机世界》、《中国计算机报》等媒体上向原告公开道歉、消除影响”。选择多家全国发行的报刊杂志作为承担责任的方式显然超过了其必要程度；②如果法院确认东进帮助、教唆用户非法获取INTEL头文件的行为构成间接侵权时，消除影响这一民事责任承担方式的适用就更受限制了。仍然可以有两点抗辩理由：一是这一间接侵权行为仅仅是个案行为，并非是普遍性行为，故而无适用在全国性的媒体上消除影响之余地。二是著作权法本身连间接侵权行为都未直接规定（也有学者认为第47条6、7两项有此规定），而只能从民法通则等其他民事法律法规中去寻找间接侵权的法律依据，所以更没有关于间接侵权行为能够适用何种责任方式的相关规定。因此，适用消除影响缺乏法律依据。
九、 最后我简单的说一下关于本次模拟法庭中的一些问题（总体说来水平不高，对很多争议焦点把握不够准确）
1、原告方是有权请懂计算机的专家出庭的，依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条 “ 当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”，“审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质”。被告是不能申请其回避的！（当然该具有专门知识的人究竟处于什么诉讼地位？是否为证人？是有争议的）另外，他能否旁听案件审理也是有争议的）；而且对与当事人有利害关系的证人也是不能申请回避的！只不过该证人的证言可能不能单独作为认定案件的根据。被告组同学显然存在“只要有利害关系的人都可以申请其回避”的误解。
2、涉外案件的判决上诉期应为30日，法官组的判决书中写成15日是错误的。
3、被告组向法庭提交的《许可协议》应当有中文译本，依据是《证据规定》的第十二条“ 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”，否则法院可以不予认定该证据。
以上是本人对于“INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷”一案的若干见解，请大家批评指正。通过本案的分析，本人也强烈建议有关部门迅速出台两部法律：《证据法》和《反垄断法》！
北京大学2003级法律硕士 康凯
目前，深圳市中级人民法院正在进行INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案。通过从报刊、网络中了解到的一些事实，我认为有些媒体的报道已经将本案的争议焦点更多的引向了学理方面的探讨，甚至一些所谓的争议焦点已经偏离了本案的诉讼请求，并非真正的焦点所在，而这些对于诉讼本身并无过多益处。相反，还容易使东进公司对如何进行应诉答辩更加茫然。因此，从法律角度，我个人对本案中东进公司应如何答辩有以下一些见解：
一、 本案完全没有必要对头文件是否单独构成作品做出认定
针对本案的诉讼请求而言，完全没有必要去讨论头文件是否单独构成作品，因为原告的前三项诉讼请求中仅指控被告侵犯了“原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分”，原告自己没有提到其认为“软件的一部分（如本案中的头文件）”也单独构成作品。故而东进公司即使成功的否定了头文件可以单独构成作品，也不能据此来抗辩对“原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分”的复制、发行以及通过信息网络传播等行为不构成侵权！当然，作为一种学理上的研究，头文件是否可以单独构成作品是值得探讨的。
二、 许可协议部分条款的无效不能成为东进“不构成侵权”的抗辩理由
在本案中，提出许可协议的部分条款无效只能作为一种诉讼策略进行尝试。但实际上，这在本案中并不适当而且也不会得到法院的支持。因为本案的案由是计算机软件版权侵权纠纷，而被告提出许可协议的部分条款无效是依据合同关系。这与本案并非同一法律关系，被告既未提出反诉，且因法律关系不同法院也不太可能会合并审理。同样，INTEL诉状中提出，许可协议明确规定“被许可方只有在英特尔产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行该协议所许可的SR5.1.1软件从而开发自己的应用软件”，这也是不能作为指控东进公司存在侵权行为的理由的，因为违反协议的约定只能说明被许可方存在违约行为而已。而本案并非违约之诉而是侵权之诉。故从审判实践来看，法院对被告提出的许可协议部分条款无效请求极有可能置之不理，或是告知东进公司可以另案起诉。很明显，原被告双方都试图引用许可协议中的条款证明其主张是混淆了违约行为与侵权行为这两种不同的法律关系。
另外，更重要的一点是：即使在诉讼中（不论是本诉还是另一诉）真的确定了许可协议的部分条款无效，也不可能据此来抗辩其行为不构成对SR5.1.1软件的侵权。这是因为，许可协议条款的规定是“被许可方只有在英特尔产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行该协议所许可的SR5.1.1软件从而开发自己的应用软件”，故如果说该条款无效，则最多只能说明用户可以在其他产品上（而不限于在INTEL相关产品上）使用SR5.1.1软件。但要特别强调的一点是：该种使用仍然必须遵守著作权法的相关规定，而不是说用户可以不加约束的任意使用他人享有版权的软件。具体而言，除了满足合理使用的条件外，用户使用软件必须经过原权利人的同意，并需支付一定的费用。未经权利人的许可复制、发行以及通过信息网络传播权利人的软件仍然是构成侵权的。故而，东进公司不应投入过多的精力去请求法院确认许可协议部分条款无效，而应当将重点放在“其并未直接复制INTEL头文件内容”这一争议焦点上（下文将有专门阐述）。当然，东进公司可以另案起诉INTEL的协议的条款无效以及涉嫌垄断，这另当别论。
三、 关于是否构成直接侵权问题
这里有必要先介绍一下，Intel和东进公司各自所销售的语音卡产品中都包含有一个应用程序开发工具包，用户购买了任何厂商销售的语音卡产品后，都要利用其中的开发工具包来开发相应的应用程序，然后才能正常发挥语音卡的各项功能。这个开发工具包由驱动程序层、动态链接库文件层和应用程序接口层等多个软件和文件组成。其中的接口层包含有一个用来对整套软件编程所必须用到的函数进行定义和描述的“头文件”。基于“头文件”的这一性质和作用，用户在购买某一个厂商生产的语音卡产品并利用其中的开发工具包开发出自己对该语音卡的应用程序后，如果想要改用别的厂商的语音卡产品，则后一产品中的开发工具包必须使用与前一产品的开发工具包相同的函数定义和描述，也即只有使用相同的“头文件”，才能使用户基于前一产品所开发的应用程序可以在后一产品中进行兼容使用，否则用户就需要对其已有的应用程序进行大改甚至重新开发。由于Intel在这个产品市场中占据老大地位，所以东进公司的产品若想与其竞争，就必须从技术上解决东进公司语音卡与用户原来基于Intel开发工具包SR5.1.1所开发的用户应用程序之间的兼容使用问题，也就是要利用与“Intel头文件”内容相同的函数定义和描述来开发东进公司语音卡中的开发工具包。事实上，东进公司目前对Intel市场地位造成冲击的DN系列语音卡产品中的NADK开发工具包，就是与“Intel头文件”兼容的，这样，原来使用Intel产品的用户，在改用东进公司的DN系列语音卡时，对其原来使用Intel SR5.1.1开发工具包所开发的应用程序，就可以在基本不变动源代码的基础上进行重新编译链接，从而移植到东进公司的产品上继续使用。
本人认为：兼容本身并不必然意味着构成侵权，而关键要看其是采取何种方式去兼容。如果未经权利人许可而直接复制软件或其中任何部分以达到兼容目的则可能构成侵权，但如果只是利用他人软件中的函数、参数、变量的定义和描述来开发自己的软件，则可能并不构成侵权。具体而言，我认为应从以下几个方面进行抗辩：
1、 INTEL首先必须证明其是SR5.1.1软件的权利人。如果INTEL是原始权利人，其作品可以依中国的著作权法自动获得保护，这自然没有争议（因为美国也是伯尔尼公约的缔约国）。但如果其是著作权的继受主体，那么就要考虑受让人享有著作权的时间、地域范围是否受到转让协议的限制了。在本案中，英特尔在庭上出示了该软件的美国版权局登记证书，根据证书，英特尔并非原始著作权人，而是书面受让人。但英特尔没有提供转让协议，因而无法判断其受让时间和范围，“也就是说其受让时间是否到期，受让是只在美国，还是在全球都说不清。”基于此，其著作权无从确认，所以INTEL需要提供转让协议等补充证据。
2、 INTEL必须提供相应的证据证明东进确实复制、发行、传播了该头文件（谁主张，谁举证）。仅凭两段录音只能证明东进客服人员试图通过电子邮件的方式提供头文件，而其是否实际上已经提供了头文件则需要原告方另行举证。并且还要证明该电子邮件的发件人确实是东进公司的客服人员。
3、 东进公司是SR5.1.1软件的合法持有者。因为东进公司可以提供证据证明其是通过合法途径购买了INTEL的产品后获得了INTEL随产品提供的SR5.1.1软件。作为软件的合法持有者，东进公司是享有一定的权利的，根据《计算机软件保护条例》第十七条：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”故而东进公司利用SR5.1.1软件研究其内容和原理并不违法。
4、 为了论述本案的这个争议焦点，首先需要澄清一个观点：缺乏INTEL头文件的NADK软件是否是完整的软件？NADK软件开发工具包离开了INTEL头文件最多只是不能在INTEL的相关产品上使用而已（这只是一种假设，事实上东进公司可以证明NADK软件离开了头文件仍然可以正常使用），这一点并不影响NADK软件本身就构成一个独立的软件这一事实。其符合作品的性质，本身就受《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护。INTEL公司始终强调的是NADK离开了INTEL头文件就不能正常使用了。这实际上是偷换了概念，即想借“NADK软件脱离了头文件不能在INTEL相关产品上使用”来否定“NADK软件本身的完整性、可版权性”。NADK具有独创性，可复制性、合法性，属于凝聚了东进公司开发人员辛勤劳动的智力成果，故而构成作品（具体论述就不展开了）。NADK软件的开发目的确实是想与INTEL产品实现兼容，但其作为一个独立的软件作品还有其自身的价值。例如，其他公司的软件开发人员完全可能通过反向工程获取NADK的源程序代码，进而推导出该软件产品所使用的思路、原理、结构、流程、算法等各种设计要素，以对软件进行完善、排除软件错误、作为自己开发软件附属产品、兼容产品、相近产品的参考，或直接用于自己的软件产品中。这其中本身就蕴涵着东进公司研发人员大量的智慧与心血，有其宝贵价值。作为该智慧思想的表达方式——NADK软件，其本身的完整性、独立性、可版权性是不容置疑的。
5、 东进公司的NADK软件并未直接复制INTEL的头文件。（一种可能的情况是，NADK软件中根本不含INTEL头文件；另一种可能情况是，部分复制了头文件的内容，这时就要考虑复制的部分占整个软件的多大比例？复制的是否是软件的实质性部分？）如果NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容，有一点东进公司是绕不过去的，即NADK开发工具包必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口（API），而该接口中则可能内含INTEL的头文件。但我认为，东进公司至少存在以下几种抗辩理由：
a、NADK中只是使用了头文件中定义的函数、参数、变量，并未直接复制头文件，而这些函数、参数、变量等等是属于数学或计算机领域中的概念、定义，因此是属于利用公共领域的知识。
b、由于头文件中不能变动的只是函数、参数、变量等，而语句本身的顺序和其他部分是可以修改的，所以东进公司应该可以提供证据证明NADK中内含的头文件已经不是SR5.1.1中的头文件了，对于其中的语句已经做出了修改和变动。因此，东进公司并没有直接复制，完全照搬INTEL的头文件。
c、使用头文件中的函数、参数、变量来定义自己程序当中的函数或变量，这只是利用了头文件的思想，并非利用了其思想的表达，依据《计算机软件保护条例》第六条“ 本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，故而头文件中如何定义和描述函数、参数、变量本身是一种思想，是不受版权保护的。
d、如前所述，由于NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容就必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口（API），而该接口中则可能内含INTEL的头文件。所以兼容就意味着必须使用与INTEL头文件中相同的函数定义和描述，依据《计算机软件保护条例》第二十九条“ 软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”因此，东进公司可以以“可供选用的表达方式有限”而主张免责。
四、 关于是否构成间接侵权的问题
这里有必要先简单介绍一下知识产权法上的间接侵权行为的法律依据和构成要件：除了商标法外，我国大部分知识产权法律法规并未明确规定间接侵权行为。因而处理有关间接侵权的案件一般是按照《民法通则》130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”和《民通意见》148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的原则性规定处理。一般说来，知识产权的间接侵权行为的成立必须具备以下条件：a、必须有帮助、教唆行为的实际发生；b、一般应有直接侵权行为发生；c、行为人主观上是故意的心理状态。
关于东进公司帮助用户获得别人的“头文件”，告诉用户如何利用别人的"头文件"，是否构成帮助侵权要看具体的情况。著作权法中讲到著作权侵权都是直接侵权行为，包括复制、发行、通过信息网络传播等等都是指直接的侵权行为。如果没有直接的行为是不会构成著作权法意义上的侵权。对于间接侵权，在中国著作权法里面有没有明确的规定。目前来看著作权法层面的间接侵权构成还是值得讨论的。不但要看是否有实际发生的帮助、教唆行为，还要看其他的构成要件，比如使用目的的唯一性和侵权故意等。从本案来讲，并不是说东进公司对用户有提示的行为就一定构成侵权，也要考虑主观的目的和后果，以及有没有其他使用结果的可能。另外，由于INTEL只提供了通过“陷阱取证”获得的两段对话录音，所以仅仅以此来认定东进构成间接侵权是证据不足的。而且也极有可能不被法院采信。（具体论述见“关于陷阱取证的问题”这一部分）
五、 关于陷阱取证的问题
在我国，“陷阱取证”事实上早就在刑事侦查活动中得到运用，尤其在毒品、假币等犯罪的侦查中更是非常普遍，但是目前我国还没有一部法律对此做出明确的具体规定。关于民事案件中可否采用“陷阱取证”的问题，各国法律并无明确规定。实践中，考虑到计算机软件侵权案件确实存在着侵权面广、隐蔽性强以及取证困难等问题，权利人采取此种取证方式似乎也是不得已而为之，在已审结的不少侵犯软件著作权的案件中，我国各级法院一般并不否认“陷阱取证”方式的合法性。
鉴于这一问题已有许多专家和学者做了专门论述，并且内容详实，本人在此就不再赘述了。但针对本案来说，我要强调的是东进公司至少存在以下三点抗辩理由：
1、“陷阱取证”方式属于刑事诉讼中的概念，虽然在刑事司法实践中是一种有效手段，但在理论上存在分歧。因为它与以保护人格尊严和人权为核心的法治理念形成了严重的对立，即使在刑事诉讼当中，“陷阱取证”的使用也是很谨慎的。目前，虽然“陷阱取证”在民事诉讼中的适用尚无明确规定，也并未被法律所明确禁止，但本案中INTEL公司采取该方式并非获取东进侵权证据的唯一方式。采取此种方式也违背了民法中最基本的公平原则和诚实信用原则，一旦获得支持，将对正常的市场交易程序造成破坏，危及市场信用的建立，故法院对此不应予以认可。（根据北京市高级人民法院程永顺法官在北大方正案中的判决意见）
2、依据刑事诉讼证据规则，“以威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据，不能作为定案的根据”而在本案中，INTEL律师委托的第三人（该女客户）冒充用户拨打东进售后服务电话，称自己是新用户购买了NADK工具包，因没有头文件无法使用东进的语音卡，并要求技术支持人员提供头文件（此为欺骗）。在技术人员多次提出公司也无法提供INTEL头文件而只能由用户自己在INTEL相关网站上下载时，对方便指责员工服务态度不好，大吵大闹（此为威胁）。最后，该冒充的客户又以下载速度太慢为由，希望东进客服人员直接将整个头文件发送过来，经过几次三番打电话软磨硬泡后，该员工才勉强答应通过电邮向其传递部分文件（此为引诱）。据此，东进公司完全可以请求法院对该两段录音证据不予采信。
3、退一步说，即使采信了该证据，那最多也只能证明东进公司试图对一名“并非INTEL的老用户，而却误用了NADK产品的东进客户”提供帮助（东进拥有自主开发的NADK和DBDK两个开发工具包。其中DBDK开发工具包，是针对中国新用户开发，无需使用头文件，另外通过对话我们也可以了解到针对新用户，东进公司会建议其买DBDK； 而NADK开发工具包针对的则是英特尔的老用户，他们已经从正常途径获得了头文件（INTEL会随产品给用户一套SR5.1.1开发工具包），根本不需要东进再提供，录音中也表明东进从未遇到过NADK用户前来索取头文件的情况）。这两段录音并不能证明东进公司对任何客户都试图提供获得头文件的帮助。这是一个极端的例子，并不具有普遍性。（认定这一点非常重要，直接会影响到适用赔礼道歉、消除影响的范围以及损失赔偿额的计算）。
六、 关于诉讼时效的问题
在实务中，作为一名被告，在接到诉状后，首先就应当考虑三个问题：1、原被告的当事人资格是否适格（如本案中，INTEL是否是真正的权利人）？诉讼主体资格如果都不具备，法院会驳回其诉求，诉讼就不用再往下继续进行了。2、是否提管辖权异议？其目的有二：一是可以尽量选择自己认为可能诉讼起来会更方便或是会对自己更有利的法院；二是可以利用管辖权异议裁定要过10天的上诉期才能生效这一点来争取更多的时间去收集证据，准备答辩。3、诉讼时效是否已过？如果诉讼时效已经届满权利人才提起诉讼，法院是要判决驳回原告诉讼请求的。所以结合本案来看，我认为应该将诉讼时效作为东进的一个抗辩点。从案件的背景资料我们可以了解到：早在2002年年初，东进就推出了DN系列语音卡产品。为了与IntelDialogic产品全面兼容，东进还特意将DN产品送到英特尔的美国实验室作详细测试。第二年，英特尔时任亚太区域负责人还曾经访问过东进公司，当时双方并没有谈到产品的兼容甚至侵权问题。而且从INTEL的诉状事实和理由部分第8条也可以看到，原告在2002年也确实知道“被告开发出自称为里程碑式产品的DN系列通讯产品十余种。该系列产品使用的配套软件开发工具包名为NADK。该软件开发工具包离开了INTEL头文件即无法正常使用”。东进公司还可以搜集更多的证据（如与INTEL的商业交往记录）证明INTEL早在2002年以前就知道或应当知道NADK产品与IntelDialogic产品全面兼容，而兼容按INTEL的说法是必须使用INTEL头文件的。这说明2002年以前，INTEL公司就知道或应当知道NADK产品可能侵权。而时至2004年12月，INTEL公司才向法院提起诉讼，2年的诉讼时效已经届满，所以东进公司可以向法院提出该点作为抗辩事由。
当然，由于知识产权案件有其特殊性，是否适用2年的诉讼时效是有争议的。一种观点认为：“知识产权侵权诉讼的时效应从权利人知道或应当知道侵权行为发生之日起计算，当为持续侵权行为时，从时效起算之日起超过2年权利人才起诉的，以权利人起诉之日为起点向前推算2年，超过2年的以超过诉讼时效为由不予赔偿。但未超过2年部分则应视为未超过诉讼时效，权利人有权要求停止侵权并赔偿损失”。这种观点已经得到最高人民法院的认同。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条 规定：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”。但这种规定也不断的招致学界的批评。有人认为：“最高人民法院的司法解释实际上否定了‘停止侵害’适用诉讼时效问题，将使权利人的停止侵害请求权永远受到保护，此不利于维护社会经济的稳定，不利于权利人迅速行使权利，也不利于案件的审理。并且这种制度还会导致‘聪明的’权利人选择最佳起诉时机，对被告造成极大不公。尤其是侵权行为已持续了十几年甚至更长时间原告才起诉，被告可能进行了大量的投资，扩大了生产规模。此种做法有时还会损害国家利益或社会公共利益”，如本案中INTEL为何不早在2年前东进刚开发出DN系列产品并使用NADK软件开发工具包时就向法院提起侵权诉讼呢？而一直等到东进已成为CTI基础设施市场的“三虎将”之一时才起诉呢？一般著作权诉讼案的目的不外乎是两个：一是真正的维权，对侵犯自己著作权的行为进行斗争；而另一个则是利用诉讼排挤竞争对手。INTEL的目的显然是后者。实质上是想借著作权侵权来将东进扼杀在摇篮中，这与其在国外对NMS实行的立体封杀毫无差异！对于IT业人士来说，英特尔利用诉讼工具对竞争对手进行围堵并不陌生。从对WAPI大打出手到对AMD、威盛等对手进行专利诉讼，再到如今的起诉东进，这种故伎重演只有一个目的，那就是将竞争对手驱逐出市场。
综上，以诉讼时效届满进行抗辩，虽然其结果是法院可能并不会仅因2年时效届满就驳回原告诉讼请求，但这至少在后面的损失赔偿计算方面可以争取主动。
七、 关于损害赔偿额的计算问题
其实，这个问题在前一个问题中已经做了一些论述。这里需要强调的一点是，东进公司应对两种侵权行为（即直接侵权行为和间接侵权行为）做出区分，进而对两种侵权造成的损失做出区分，分别应对：一种是如果法院确认NADK产品因复制了INTEL头文件而构成侵权时，其给INTEL造成的损失；另一种是如果法院确认东进帮助、教唆用户非法获取INTEL头文件的行为构成间接侵权时，该间接侵权行为所造成的损失。另外，根据《著作权法》第四十八条 的规定“ 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。所以，INTEL公司要么必须提供侵权造成的实际损失的证据，要么必须提供东进公司的违法所得的证据。在这两者都不能确定时，INTEL要求东进赔偿796万美元的诉讼请求是不能得到法院支持的，而只能适用法定赔偿额，即由法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。
八、 关于赔礼道歉、消除影响的问题
1、关于赔礼道歉的适用
在知识产权民事诉讼中，赔礼道歉是否仅适用著作人身权，是一个有争议的问题。一种观点认为，赔礼道歉仅适用于知识产权人身权受到侵害的情形。另一种观点认为，只要行为人因为主观上的过错侵犯他人的财产权、人身权，都可以责令行为人承担赔礼道歉的责任。审判实践中，也出现了不少在单纯侵犯著作财产权案件中适用赔礼道歉责任的判例（如，王蒙诉世纪互联通信技术有限公司侵犯《坚硬的稀粥》著作权纠纷案）。我国《民法通则》第118条规定“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”，该规定没有将赔礼道歉列为侵害知识产权的救济方式。《著作权法》第46条、47条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任••••••”。《计算机软件保护条例》24条也做了和《著作权法》这两条类似的规定。但在《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等其他知识产权法律法规中，均未规定赔礼道歉的民事责任方式。
可见，根据我国现行法律的规定，前两种观点都是片面的，缺乏法律依据。本人认为应区分不同种类的知识产权侵权案件来区别对待：①在侵犯著作权案件中，根据《著作权法》、《计算机软件保护条例》的规定，不管是侵犯著作人身权还是侵犯著作财产权，均可以根据案件的具体情况适用赔礼道歉的责任。②但在侵犯其他知识产权的案件中，由于缺乏相应的法律法规，审判实践中适用赔礼道歉的做法属于权利滥用，应当纠正。在侵犯著作权以外其他知识产权案件中，如果侵权行为造成了不利影响，应当通过消除影响的方式进行民事救济，同样可以在一定程度上达到慰抚受害人精神伤痛的目的。综上，在本案中是可以适用赔礼道歉的责任方式的。
但应特别注意，本案有一个特别之处在于，INTEL并非原始的著作权人，而是继受主体。在此种情况下，是否适用“赔礼道歉”则值得探讨了。根据我国著作权法理论，著作人身权具有不可转让性，与权利人的人身有很强的人身依附关系。著作权的继受主体只能受让著作权中的财产权，对于著作权中的人身权不能继受，只可以依法加以保护。这样假如INTEL公司真的是权利人，但因为其只是SR5.1.1软件的继受主体，也只能享有财产方面的权利，对于有人身依附性的赔礼道歉这一责任方式是不能适用的，而只能由该软件的原始主体要求东进公司做出。当然，对这一点，虽然学界也有争议，但作为被告方的东进公司，我认为应当将此观点作为抗辩理由。
2、关于消除影响的适用
有学者认为，消除影响仅应适用于侵犯人格权的情形，这种观点值得商榷。虽然在知识产权立法中，除《著作权法》和《计算机软件保护条例》中有明确的消除影响责任外，其他知识产权特别法律法规中没有明确规定该责任形式，但从我国《民法通则》118条来看（见上文），消除影响责任是广泛适用于包括侵犯商标权、专利权等知识产权案件的。消除影响，可以采取登报、公告、公布判决书等方式，其范围不应小于侵权影响的范围。但在我国法院的各类知识产权侵权纠纷判决中适用赔礼道歉的责任远远多于消除影响责任。这实际上是缺乏法律依据的错误做法。如期所述，我国民法通则118条和著作权法以外的其他知识产权法律法规中并没有赔礼道歉的规定，但却有消除影响的规定。审判实践中，完全可以把在报刊媒体上刊登侵权致歉声明的方式作为消除影响的措施进行运用，但在判决书中应明确表明适用的法律依据为民法通则第118条，具体的责任形式应是“消除影响”而非“赔礼道歉”。
结合本案，我认为消除影响应当注意其适用范围。一般来说，消除影响其范围不应小于侵权影响的范围，但也不应过分大于侵权影响的范围。对于本案，我认为仍然应当首先区分两种不同的侵权行为，然后再对其分别适用不同的责任方式、范围。如前所述：①如果法院确认NADK产品因复制了INTEL头文件而构成侵权时，采用在《计算机世界》《中国计算机报》这种全国发行的报刊杂志上消除其影响的责任方式是否适当？东进公司可以有以下两点抗辩理由：一是东进产品虽然有可能销售到全国（不知是否确实如此），但其主要销售区域在xxx。因此，不应当在全国发行的报刊杂志上消除该影响。即以“主要销售区域”抗辩“在全国销售”。二是东进公司只要在一家报纸或杂志上刊登声明就足以达到消除影响的目的，而完全不必要如原告诉讼请求中的那样“ 请求法院判令被告在《计算机世界》、《中国计算机报》等媒体上向原告公开道歉、消除影响”。选择多家全国发行的报刊杂志作为承担责任的方式显然超过了其必要程度；②如果法院确认东进帮助、教唆用户非法获取INTEL头文件的行为构成间接侵权时，消除影响这一民事责任承担方式的适用就更受限制了。仍然可以有两点抗辩理由：一是这一间接侵权行为仅仅是个案行为，并非是普遍性行为，故而无适用在全国性的媒体上消除影响之余地。二是著作权法本身连间接侵权行为都未直接规定（也有学者认为第47条6、7两项有此规定），而只能从民法通则等其他民事法律法规中去寻找间接侵权的法律依据，所以更没有关于间接侵权行为能够适用何种责任方式的相关规定。因此，适用消除影响缺乏法律依据。
九、 最后我简单的说一下关于本次模拟法庭中的一些问题（总体说来水平不高，对很多争议焦点把握不够准确）
1、原告方是有权请懂计算机的专家出庭的，依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条 “ 当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”，“审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质”。被告是不能申请其回避的！（当然该具有专门知识的人究竟处于什么诉讼地位？是否为证人？是有争议的）另外，他能否旁听案件审理也是有争议的）；而且对与当事人有利害关系的证人也是不能申请回避的！只不过该证人的证言可能不能单独作为认定案件的根据。被告组同学显然存在“只要有利害关系的人都可以申请其回避”的误解。
2、涉外案件的判决上诉期应为30日，法官组的判决书中写成15日是错误的。
3、被告组向法庭提交的《许可协议》应当有中文译本，依据是《证据规定》的第十二条“ 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”，否则法院可以不予认定该证据。
以上是本人对于“INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷”一案的若干见解，请大家批评指正。通过本案的分析，本人也强烈建议有关部门迅速出台两部法律：《证据法》和《反垄断法》！
北京大学2003级法律硕士 康凯
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