许霆取款行为的定性问题/杨德寿

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 00:02:52   浏览:9217   来源:法律资料网
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许霆取款行为的定性问题

杨德寿


“2006年4月21日晚10时,被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元,狂喜之下,许霆连续取款5.4万元。当晚,许霆回到住处,将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款,之后反复操作多次。后经警方查实,许霆先后取款171笔,合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后,二人各携赃款潜逃。事发后,小郭主动自首后被判处有期徒刑一年,而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。同为盗取,为何法院判决如此悬殊?小许认为法院量刑过重,已向省高院提出上诉。”(2007年12月17日 金羊网-新快报 记者 黄琼 见习记者 李斯璐)
许霆案的判决,在社会上引起强烈反响。“公众的代表性观点认为,许霆是因为ATM取款机出现故障而偶生贪欲,其主观恶性较低,被判处无期徒刑,与其他案件相比,刑罚过重。”法学家们的意见也出现了分歧,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授谢望原撰文《无情的法律与理性的解释》,认为许霆构成犯罪,但不构成盗窃罪,而是构成普通诈骗罪且不是信用卡诈骗;社科院研究员侯国云、浙江省象山县检察院检察官么惠君撰文《许霆取款行为不应以犯罪论处》,认为许霆不构成犯罪;山东大学法学院教授李道军撰文《对许霆案的深层解读》,认为许霆必须对自己这阶段的行为承担依法应当承担的民事法律责任。(《许霆案引发的评论》 中外民商裁判网→法制与社会→法制与社会 2008-1-21)
对于许霆利用ATM取款机出错大肆取款的行为,本人也想给出个看法。但在给出看法以前,首先允许本人举几个与许霆行为相类似的案例,这些都是发生是中国的有案可查的生效判决。2004 年,罗定法院对一起不当得利纠纷案依法作出判决,判令两被告何某、王某将在银行取款过程中的不当得利6000元返还给原告广东发展银行股份有限公司罗定支行。2006年,北京市一中院受理一起因银行工作人员失误,储户取款记录成存款,而储户又不愿返还案,为此银行状告储户不当得利,该院终审判决储户返还不当得利8000元。2007年,揭西县法院审结一宗典型的储户与银行在取款金额上发生的不当得利案件。原告中国农业银行揭西县支行因职员失误,多付给被告张某径取款金额4212元,被告被判返还不当得利。类似的案例不再一一列举。
这些案例表明,因为银行柜台服务人员出错而多支付给储户取款金额的案件,在司法实践中都是按照民事侵权行为来处理的,也就是通常所说的不当得利。ATM的中文翻译就是自动柜员机,它的功能就是让储户自动存取现金或转账或交易,存取现金或转账行为在ATM取款机上进行时,都会自动地记录交易者和交易金额等信息。储户在银行柜台或者ATM取款机上存取款的行为属于什么呢?属于正常的交易行为。
我们再回到许霆案的重审上。在重审庭审中,控辩双方围绕许霆的行为是否构成犯罪展开了激烈的辩论,辩论焦点集中于许霆的行为是否具备非法占有的目的,其行为是否构成盗窃罪等方面。这与一审时的庭审交锋类似。辩护人仍然坚持许霆的行为属于不当得利,理由是取款需互动、并非窃取;公诉人仍按盗窃罪起诉,理由是能查到身份不影响取款秘密性,许霆的行为仍然是一个单方行为。
公诉人认为许霆在ATM取款机上取款属于秘密行为。如此看来,所有使用银行卡的储户,只要在ATM取款机上取款,都是秘密地而且是一个单方行为。也就是说,储户在ATM取款机上取款不是一种正常的交易行为。那么,这些使用银行卡在ATM取款机上取款的储户是否也属于盗窃行为?从而构成盗窃犯罪?如果是,凡拥有银行卡并曾在ATM取款机上取过款的人都是盗窃罪的嫌疑犯。
以两个人在一起为例,一个人将东西交付另一个人是为交易,交易双方对交易内容和交易数量都是确知的;一个人在另一个人不知情时将手伸入其口袋拿出东西是为偷盗,偷盗时被偷盗者对被盗物品及数量是不知情的。就许霆案来说,许霆是将自己的手伸入取款机内拿钱的吗?许霆的拿钱行为是取款机不知道的吗?不是,许霆得到的钱是取款机自己拿出来交给他的,取款机交给许霆钱之后还做了记录,取款机不仅记录了取款人是谁,也记录了取款人取得现金的多少。那么,这也是偷盗吗?
对于一种有目的的犯罪来说,任何犯罪行为在客观上都是可以重复实施的。贪污受贿、杀人放火等无一例外!盗窃犯罪在客观上也是可以重复实施的行为。但许霆的行为是没有人能够重复实施的,如果有人认为本案中许霆的取款行为构成犯罪,那这种行为应属可以重复实施的行为,那他能否也模仿许霆再来一次?说的直白一些,许霆通过取款机获取的巨额财产的结果,不是因为许霆想通过自己实施的行为就可以产生的,也不是他想得到就能得到的,而是因为取款机自身的错误产生的直接后果!即银行财产损失的直接原因,不是由于许霆的取款行为所造成而是由于取款机本身的错误所造成,许霆只是利用了取款机的错误。
我们再来看看许霆是否构成谢望原教授所说的普通诈骗罪。诈骗罪,需以行为人实施了诈骗行为等要件来认定。“欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相;”“欺诈行为使对方产生错误认识,对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致;”(上海律师网/刑事辩护/罪名解读/诈骗罪)。许霆以自己的实名开办了银行卡,以自己的银行卡并输入正确的密码告诉取款机,既无虚构事实也未隐瞒真相,取款机产生的错误认识也不是因为许霆的取款行为所造成,因而许霆的行为也不构成诈骗罪。
我们再来看看民法上的不当得利。不当得利(unjustified enrichment)是指没有合法根据,或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款,拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人,遭受损害的人称受害人。不当得利的取得,不是由于受益人针对受害人而为的违法行为;而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系,受益人为债务人,受害人为债权人。我们不难发现,因为不当得利是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错造成,所以这种结果无论对受益人还是受害人来讲都是一种非常少见的偶然现象。
从许霆案来看,许霆在ATM取款机上的行为不是针对银行或金融机构的违法行为,而是由于银行或ATM取款机的疏忽、误解或过错所造成。许霆通过取款机获取的巨额财产是一种典型的不当得利,是一种侵犯银行财产权的民事侵权行为。其行为虽然违法,但违犯的是民事法律,其产生的后果是许霆有义务返还银行的财产。
再从现代刑事诉讼“疑罪从无”原则分析许霆行为的定性。《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决。”“疑罪从无”原则是现代刑法“有利被告”思想的体现,是无罪推定原则的具体内容之一。对于许霆一案,法学教授、检察官、法官还有律师莫衷一是:在定性上有人认为有罪,有人认为无罪;在量刑上,有人认为太重又有人认为适当。难道这不是一种疑罪吗?如果许霆案的证据充分、确实,这些充分确实的证据就只能指向一种罪名且能使我们对量刑是否适当得出基本一致的判断。但对于许霆案,我们无法做出这样的判断。
综上,本人对许霆一案的看法是,许霆是无罪的。本人同意其辩护律师关于许霆无罪,其行为属于不当得利的辩护意见。许霆通过ATM取款机获取的巨额财产是不当得利,他的行为是一种民事侵权行为。所产生的后果是:许霆有法定义务将这些不当得利返还给银行,他的行为不构成犯罪,无需承担刑事责任。

杨德寿 / 2008-2-24
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法律博客:http://lawfan.fyfz.cn/blog/lawfan/index.aspx?blogcatid=265
摄影作品集锦:http://yangdeshou.fyfz.cn/blog/yangdeshou

参考文献:
谢望原《无情的法律与理性的解释》、侯国云、么惠君《许霆取款行为不应以犯罪论处》、李道军《对许霆案的深层解读》
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转发市教育局关于《南京市中小学教师继续教育办法》的通知

江苏省南京市人民政府办公厅


转发市教育局关于《南京市中小学教师继续教育办法》的通知
南京市人民政府办公厅



第一条 为全面提高本市中小学教师的素质,根据《江苏省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 中小学教师继续教育,是指对已取得合格学历或专业合格证书的在职教师开展以岗位培训为主的、旨在更新知识和提高职业能力的教育。包括新教师培训、专题培训,也包括高一层次学历培训和其他内容的培训。
第三条 本市各级人民政府必须将中小学教师继续教育纳入本地区教育发展规划和教育工作年度计划,落实必要的措施,并将这项工作列为考核教育主管部门的内容。
第四条 本市各级教育主管部门,负责制订本地区中小学教师继续教育规划并组织实施;指导、监督、检查、考核、评估下级教育主管部门、进修院校和中小学开展继续教育的工作;在本地区设立中小学教师继续教育奖励基金;加强本地区进修院校的基地建设;保障本地区中小学教师
继续教育的合法权益。
第五条 中小学应根据教学任务和教师状态况制订本校教师继续教育计划,合理安排教师参加继续教育,并将继续教育情况记入教师业务档案,作为考核、转正、评聘职务和晋级的重要依据。
第六条 进修院校是教师继续教育的重要基地。各进修院校要端正办学方向,制订教学计划和课程纲要,严格教学管理,保证教育质量,在权限范围内颁发与培训相符的证书。对办学思想不端正,教学质量差或未按规定办理审批办班手续的进修院校,教育主管部门应责令其停止办班或
取消办班资格。
第七条 本市中小学教师每5年内接受继续教育的累计学时,城区教师应不少于240学时,郊、县教师应不少于180学时,并完成规定的学习任务。五年内未被安排参加继续教育的教师,可以向所在学校或本地区教育主管部门提出申请,教育主管部门应督促学校予以安排。
第八条 对在中小教师继续教育工作中取得显著成绩的单位和个人,各级人民政府、教育主管部门可给予表彰、奖励;对违反本办法的单位及其负责人,其上级主管部门应责令改正;情节严重的,给予必要的处分。
第九条 市教育主管部门可依据本办法制订实施意见。
第十条 本市幼儿园教师的继续教育工作由市教育主管部门参照本办法制订实施办法。



1991年4月8日

对外贸易壁垒调查规则

商务部


对外贸易壁垒调查规则

    《对外贸易壁垒调查规则》已经2005年1月21日商务部第1次部务会议讨论通过。现予发布,自2005年3月1日起施行。

  部长薄熙来
2005年2月2日


  第一章总则第一条为了开展和规范对外贸易壁垒调查工作,消除国外贸易壁垒对我国对外贸易的影响,促进对外贸易的正常发展,根据《中华人民共和国对外贸易法》,制定本规则。
  第二条商务部负责对国外贸易壁垒的调查工作。
  商务部指定进出口公平贸易局负责实施本规则。
  第三条外国(地区)政府采取或者支持的措施或者做法,存在下列情形之一的,视为贸易壁垒:
  (一)违反该国(地区)与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或者协定,或者未能履行与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或者协定规定的义务;
  (二)造成下列负面贸易影响之一:对我国产品或者服务进入该国(地区)市场或者第三国(地区)市场造成或者可能造成阻碍或者限制;
  对我国产品或者服务在该国(地区)市场或者第三国(地区)市场的竞争力造成或者可能造成损害;
  对该国(地区)或者第三国(地区)的产品或者服务向我国出口造成或者可能造成阻碍或者限制。
  第四条商务部可以应申请人的申请立案,进行贸易壁垒调查。
  商务部认为有必要的,可以自行立案,进行贸易壁垒调查。
  第二章调查申请第五条国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或者其他组织(以下统称“申请人”),可以向商务部提出贸易壁垒调查的申请。
  前款所称的“国内企业、国内产业”,是指与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或者服务供应有直接关系的企业或者产业。
  第六条贸易壁垒调查的申请必须以书面形式提交。
  第七条申请书应当包括以下内容:(一)申请人的名称、地址及有关情况;
  (二)被申请调查的措施或者做法的说明;
  (三)被申请调查的措施或者做法所针对的产品或者服务的说明;
  (四)国内相关产业基本情况的说明;
  (五)被申请调查的措施或者做法造成负面贸易影响的,关于负面贸易影响的说明;
  (六)申请人认为需要说明的其他内容。
  第三章审查和立案第八条申请书应当尽可能附具下列证据材料并说明其来源:(一)证明被申请调查的措施或者做法存在的证据材料;(二)证明被申请调查的措施或者做法造成的负面贸易影响的证据材料。
  申请人无法提供上述证据材料的,应当以书面形式说明理由。
  第九条申请人可以在商务部作出立案决定之前撤回申请。
  第十条商务部应当自收到申请人提交的申请书及有关证据材料之日起60天内,对申请材料进行审查,作出立案或者不予立案的决定。
  第十一条商务部在审查申请材料的过程中,可以要求申请人按照规定的时限提供补充材料。
  第十二条如果申请人提交的申请材料符合本规则第六条和第七条的规定,并且不存在本规则第十六条第(一)、(三)和(四)项规定的情形,商务部应当决定立案调查并发布公告。
  商务部决定自行立案的,也应当发布立案公告。
  第十三条立案公告应当载明被调查的措施或者做法、被调查的措施或者做法涉及的产品或者服务以及实施被调查的措施或者做法的国家(地区)(以下简称“被调查国(地区)”)等内容,简要介绍已有的信息,并说明利害关系方陈述意见及公众提出评论的期限。
  第十四条商务部应当在发布立案公告后,将立案决定通知申请人、已知的出口经营者和进口经营者、被调查国(地区)政府以及其他利害关系方。
  第十五条立案公告发布之日为立案日期。
  第十六条出现以下情形之一的,商务部可以作出不予立案的决定:
  (一)申请人提交的申请材料所描述的情况与事实明显不符;
  (二)申请人提交的申请材料不完整,并且未在商务部规定的时限内提供补充材料;
  (三)申请人申请调查的措施或者做法明显不属于本规则第三条所指的贸易壁垒;
  (四)商务部认为不应立案的其他情形。
  第十七条商务部应当以书面形式将不予立案的决定通知申请人,并说明理由。
  第四章调查和认定第十八条商务部应当通过调查认定被调查的措施或者做法是否构成本规则第三条所称的贸易壁垒。
  第十九条在调查中,商务部可以使用主动收集的任何相关信息。
  第二十条商务部认为必要时,可以成立由国务院有关部门、专家、学者组成的专家咨询组。专家咨询组负责对调查中涉及的技术性和法律性问题提供咨询意见。
  第二十一条商务部可以采用问卷、听证会等方式向利害关系方了解情况,进行调查。
  第二十二条商务部认为必要时,可以在征得被调查国(地区)政府同意后,派出工作人员赴该国(地区)进行调查取证。
  第二十三条利害关系方认为其提供的资料泄露后将产生严重不利影响的,可以向商务部申请对该资料按照保密资料处理。
  第二十四条商务部认为保密申请有正当理由的,应当对利害关系方提供的资料按照保密资料处理,同时要求利害关系方提供一份非保密的资料概要。
  未经提供资料的利害关系方同意,商务部不得将按保密资料处理的资料用于该贸易壁垒调查以外的用途。
  第二十五条商务部在调查过程中,可以就被调查的措施或者做法与被调查国(地区)政府进行磋商。
  第二十六条出现以下情形之一的,商务部可以决定中止调查并发布公告:
  (一)被调查国(地区)政府承诺在合理期限内取消或者调整被调查的措施或者做法;
  (二)被调查国(地区)政府承诺在合理期限内向我国提供适当的贸易补偿;(三)被调查国(地区)政府承诺履行经济贸易条约或者协定的义务;(四)商务部认为可以中止调查的其他情形。
  第二十七条被调查国(地区)政府未在合理期限内履行本规则第二十六条第(一)至(三)项承诺的,商务部可以恢复调查;商务部根据本规则第二十六条第(四)项决定中止调查的,在该情形消除后,也可以恢复调查。
  第二十八条应申请人的请求,商务部可以终止调查程序,除非认为终止调查程序不符合公共利益。
  第二十九条出现以下情形之一的,商务部应当终止调查并发布公告:
  (一)被调查国(地区)政府已经取消或者调整被调查的措施或者做法;
  (二)被调查国(地区)政府已经向我国提供适当的贸易补偿;
  (三)被调查国(地区)政府已经履行经济贸易条约或者协定的义务。
  第三十条出现下列情况之一的,商务部可以终止调查并发布公告:
  (一)申请人在调查中不提供必要的合作;
  (二)商务部认为可以终止调查的其他情形。
  第三十一条通过调查,商务部应就被调查的措施或者做法是否构成本规则第三条所称的贸易壁垒作出决定,并发布公告。
  第三十二条贸易壁垒调查应当自立案决定公告之日起6个月内结束;特殊情况下可以延长,但延长期不得超过3个月。
  第三十三条如果被调查的措施或者做法被认定构成本规则第三条所称的贸易壁垒,商务部应当视情况采取以下措施:
  (一)进行双边磋商;(二)启动多边争端解决机制;(三)采取其他适当的措施。
  第五章附则第三十四条依照本规则作出的公告,应当载明重要的情况、事实、理由、依据、结果和结论等内容。
  第三十五条对国外投资壁垒的调查,参照本规则进行。
  第三十六条本规则由商务部负责解释。
  第三十七条本规则自2005年3月1日起施行。