试析我国专利权保护的特别规定

浙江万盛律师事务所 徐巍


[内容提要] 大陆法系的侵权行为法理论以实际损害发生为基础，强调制度的补偿功能，这在知识产权保护中越来越显得苍白无力。本文分析了TRIPS协议对我国第二次修改专利法的影响，从侵权行为形态、归责原则、构成要件、赔偿数额、诉讼时效和证明责任等六个方面讨论了现行专利权保护制度与传统侵权行为法理论的不同之处，以求进一步认识现代侵权行为法的新理念。
[关键词] 专利权 TRIPS 侵权

自20世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高水平的发展阶段，这以后来出现的WTO《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》为重要标志。
传统侵权行为法理论和制度以损害事实的实际发生为侵权行为的必要条件，制度功能主要是填补损害，使被侵权人能够恢复到侵权行为未发生过的状态。 [1]这种制度对制止侵权准备行为、预防损害发生的功能没有予以充分关注。而知识产权作为一种特殊的、无形的权利，权利人无法通过占有的方式加以完全控制，因此，更加需要一种具有预防功能的保护制度对其进行保护。
TRIPS协议的规定反映了当代世界侵权行为法理论的新发展：一、“一切侵入他人权利或利益范围的行为”即为侵权行为①，而不论行为人主观状态如何、损害事实是否发生，对此行为即可予以制止；二、传统民法的“损害填补”原则已被突破，很多国家已采取惩罚性的救济手段，以充分保护权利人的权益和有效预防侵权行为的发生。[2]
为适应加入WTO的需要，我国对《专利法》进行了第二次修改，国务院颁布了新的《专利法实施细则》（以下简称《实施细则》），最高人民法院公布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定一》）和《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定二》）。上述法律、法规和司法解释已于2001年7月1日开始实施，从而构成了我国新的专利权保护制度。
本文将从不同的方面分析专利法中与传统侵权行为法理论不同的特别规定，从而引导我们对侵权行为法理论的反思和观念的更新。
一、侵权行为形态
侵权行为形态是指侵权行为的表现形式，是依据不同的标准对侵权行为作出不同的分类，这对于明确各种侵权行为的归责原则、责任构成要件等具有重要的意义。[3]
侵犯专利权的行为可以根据行为本身是否涉及专利技术内容，分为两类：
（一）实施他人专利行为
这类行为构成侵权必须满足两个前提要件：（1）以生产经营为目的；（2）未经专利权人许可。根据《专利法》第11条规定，有以下三种具体形式：
1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；
2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；
3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
根据《实施细则》第2条，专利法中的发明创造是指技术方案或设计方案，而不是具体的产品，这就是专利权的无形性。因此，只有制造专利产品或使用专利方法制造产品才涉及专利本身，是对专利的直接利用。若符合两个前提要件，即构成直接侵权。
使用、许诺销售或销售等行为不直接涉及专利本身，仅涉及专利的载体——产品，是一种间接利用。实施间接利用行为是否构成侵权，与在前的直接利用是否合法有关。如果该专利的制造或销售不合法，则其后的间接利用只要符合两个前提要件，即构成间接侵权。
但是，如果专利产品合法制造并合法售出后，使用、许诺销售或销售该产品的，即使未获得专利权人的专利法意义上的许可，不构成侵权，这就是专利权的“权利穷竭”原则。理论界对上述情况另一种解释是“默认许可”，即专利权人在专利产品首次合法售出时没有明确提出限制条件，即可推定购买者获得了可以随意处置所购产品的默认许可。[4]
进口行为则较为特殊，从行为性质来说，进口应属于对专利的间接利用。但是专利权的地域性是十分明显的，当某项专利在一国获得保护，而他人未获许可将第三国非法制造的专利产品进口到该国境内，其性质无异于在该国内制造该专利产品。因此，应将进口行为视为直接侵权。
实践中会遇到这样的情况：同一专利权人的同一项发明制造在两个国家同样获得了专利权，在一国合法制造的专利产品合法售出后，购买者将其购买的专利产品进口到另一个国家，从而构成了理论界所称的“平行进口”。
“平行进口”是否需要专利权人的许可？对此存在相反的观点。一种观点认为，从《专利法》第11条规定来看，专利权人有权禁止他人未经同意而且进口专利产品，当然也应包括在外国合法采购的专利产品。另外，“平行进口”必然会损害专利权人或利害关系人（通常是独占许可和排他许可中的被许可人）的利益，因为专利权人可以通过利用权利独占性来保持专利产品在一国的数量平衡，而“平行进口”会破坏这种平衡。
但是，TRIPS协议在第28条中规定专利权人的进口权时，明确规定不得用来限制第6条规定的“权利穷竭”原则。对于技术水平相对落后的我国来说，任何有违公平、过高保护知识产权的行为，都将带来一定的负面影响或消极因素。[5]目前国内出现的知识产权保护竞高、超标的趋向，应当予以控制。
因此，目前我国专利法未禁止“平行进口”，从理论上讲也不应当禁止“平行进口”。
（二）假冒他人专利行为
这类行为不涉及专利技术，而是侵害专利权人的标记权，《实施细则》第84条例举了以下四种形式：
1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号、使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术。
4、伪造或者变造他人的专利号、专利文件或者专利申请文件。
上述例举是穷尽式的。这里仍有两个问题值得讨论：
一个是“过失假冒”，指行为人本意是想冒充专利，随意杜撰了一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为人即使无假冒的故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利。
另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售。反向假冒经常出现在商标侵权中，但不排除反向假冒专利的可能性。这种行为显然不构成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应当向被侵权人承担民事责任。
二、归责原则
侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。 [6]根据《民法通则》第118条规定，侵害知识产权的民事责任有停止侵权、消除影响和赔偿损失等三种形式。在专利侵权中，对这三种责任的归责原则是什么？
TRIPS协议第45条第2款规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”②有学者认为：“这实际上确认了知识产权侵权中的无过错责任” 。[7]但若注意到上述条款中“在适当场合”的限定，则可以发现这种认识过于绝对。我国专利法没有采用绝对的无过错责任归责，在某些场合则采用了一种混合的归责方法。
原《专利法》第63条第2款规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品的”，不视为侵权。对上述间接侵权行为，显然适用过错责任原则。这种规定与许多外国的做法不同，[8]也与TRIPS协议的上述规定不一致。
修改后《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售者或使用者只有符合“不知道”和“来源合法”两个条件时，才可以免除赔偿责任，但仍构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是说，对善意的销售者或使用者来说，停止侵权和消除影响责任适用无过错原则，赔偿责任适用过错原则。
这种混合归责原则的适用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，即在判断一行为是否构成侵害专利权时，不必考虑行为人的主观过错；在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任（包括消除影响）适用无过错责任，[9]而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任。对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对专利侵权行为归责原则的认识相比，[10]是一项的重大改进。
三、实际损害与即发侵权
民法对物权的保护可分为防卫性保护和进取性保护。前者指物权的完满状态，受到不法侵害或可能受到不法侵害时，物权人基于物权请求权（如排除妨害，恢复原状或返还原物）能够得到的保护；后者指物权受到侵害并发生财产损害时，物权人基于债权请求权（赔偿损失）能够得到的保护。[11]
传统侵权行为法的重点在进取性保护，这种保护是以实际损害发生为前提的。防卫性保护也侧重于不法侵害已经存在的情况，而对即将受到侵害的权利人的保护则力度很小。我国《民法通则》虽然规定了消除危险的责任方式，其应用范围仍十分有限，只在有关高度危险作业的场合才规定了权利人可以对潜在危险有防卫性的请求权。
知识产权与物权明显不同，其非物质性决定了它极易溢出权利人的控制范围，因此，采用传统的物权保护方法远不可维护知识产权权利人的利益。
在“北京天朝精细化工有限公司诉北京通州区运河化工厂商标侵权案中”，被告从为原告生产外包装桶的第三人处购入刻有原告商标的外包装桶4160个，原告于1998年诉至法院。法院发现当时商标法及实施细则未明确规定这种行为是否侵权，最终按原商标法第38条第（4）项兜底性规定，判决被告停止侵权（销毁并不得购买或使用）、赔礼道歉并向原告支付合理费用。[12]
青海省人民政府


青海省人民政府令第26号


　　《青海省劳动监察规定》已经省人民政府第２０次常务会议审议通过，现予颁布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 省长　田成平
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１９９６年４月１１日

　　　　　　　　　　　　　 青海省劳动监察规定

第一章　总则





　　第一条　为加强劳动监察工作，保证劳动法律、法规、规章的贯彻实施，促进劳动关系的和谐发展，依据《中华人民共和国劳动法》和国家有关规定，结合我省实际，制定本规定。


　　第二条　本规定适用于本省行政区域内与劳动者形成劳动关系的各类企业、个体经济组织（以下统称用人单位）。


　　第三条　本规定所称劳动监察是指劳动行政部门对用人单位遵守劳动法律、法规、规章情况进行检查和对违法行为的查处活动。
　　劳动安全卫生监察工作，依照国家和省有关规定进行。


　　第四条　劳动监察工作坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，不受任何组织或个人的非法干预。


　　第五条　县级以上人民政府有关部门和工会组织，对用人单位遵守劳动法律、法规、规章情况有权监督。
　　任何组织和个人有权检举和控告违反劳动法律、法规和规章的行为。

第二章　劳动监察部门及其职责





　　第六条　省人民政府劳动行政部门主管全省劳动监察工作；州（地、市）县人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动监察工作。
　　各级劳动行政部门所属的劳动监察机构具体负责本行政区域内的劳动监察工作。


　　第七条　各级劳动行政部门应根据工作需要配备劳动监察员。
　　劳动监察员的任命，应依照国家规定的条件和程序进行，并报上一级劳动行政部门备案。


　　第八条　各级劳动行政部门的监察职责是：
　　（一）宣传劳动法律、法规、规章和政策，督促用人单位贯彻执行；
　　（二）对用人单位贯彻落实劳动法律、法规、规章情况进行监督检查，并依法纠正和查处违法行为；
　　（三）受理对违反劳动法律、法规、规章行为的检举和控告；
　　（四）对劳动监察员进行培训、考核和监督；
　　（五）法律、法规、规章规定的其他职责。


　　第九条　劳动行政部门及其劳动监察员，在监察过程中有权采取下列措施：
　　（一）查阅、调阅或复制与监察事项有关的资料、文件；
　　（二）询问有关人员，了解有关情况；
　　（三）进入用人单位和劳动场所进行检查；
　　（四）通知或指令用人单位就有关监察事项作出解释、说明或书面答复；
　　（五）责令用人单位停止正在或可能违反劳动法律、法规、规章的行为。


　　第十条　劳动行政部门及其劳动监察员在履行监察职责时，承担下列义务：
　　（一）秉公执法，不得滥用职权，徇私舞弊；
　　（二）保守用人单位的商业秘密；
　　（三）为检举、控告人保守秘密。


　　第十一条　劳动行政部门及其劳动监察员依法执行公务时，用人单位和劳动者应予协助和配合，不得阻挠或拒绝。


　　第十二条　劳动监察员执行监察公务，应有两名以上劳动监察员共同进行，并出示中华人民共和国劳动监察证件。

第三章　劳动监察事项和方式





　　第十三条　劳动行政部门对下列事项进行监察：
　　（一）用人单位招聘职工，订立、解除劳动合同等用工情况；
　　（二）用人单位遵守国家工作时间和休息，休假规定的情况；
　　（三）支付劳动者工资情况；
　　（四）企业遵守工资管理规定的情况；
　　（五）国有企业经营者收入情况；
　　（六）遵守社会保险和福利规定的情况；
　　（七）遵守女职工、未成年工特殊劳动权益保护和残疾人劳动权益保障规定的情况；
　　（八）遵守职业技能开发规定的情况；
　　（九）社会劳务中介机构、社会培训机构、职业技能鉴定机构遵守有关规定的情况；
　　（十）承办境外承包工程、对外劳务合作、公民个人出境就业的机构遵守有关规定及其维护境外就业人员合法权益的情况；
　　（十一）法律、法规规定的其他事项。


　　第十四条　劳动监察采取日常巡视监察、定期检查、重要案件专查等方式。

第四章　劳动监察管辖





　　第十五条　劳动监察实行地域管辖和级别管辖相结合的原则。


　　第十六条　省劳动行政部门劳动监察管辖的范围是：
　　（一）在本省行政区域内有重大影响的劳动监察事项；
　　（二）省人民政府和上级劳动行政部门交办的劳动监察事项；
　　（三）认为需要由本部门管辖的劳动监察事项。


　　第十七条　州（地、市）、县级劳动行政部门管辖本行政区域内除由省劳动行政部门管辖之外的其他劳动监察事项。


　　第十八条　上级劳动行政部门对自己管辖的劳动监察事项，可以责成下级劳动行政部门处理。
　　下级劳动行政部门对其管辖的劳动监察事项认为案情重大需要上级劳动行政部门管辖的，可报请上级劳动行政部门处理。


　　第十九条　劳动行政部门在监察过程中发现用人单位有违反其他法律、法规的行为，应建议有处理权的行政机关处理。

第五章　劳动违法案件的立案和处理





　　第二十条　劳动行政部门对检举、控告和发现的违法行为，经审查符合下列条件的，应当立案。
　　（一）有明确的当事人；
　　（二）有具体的违法事实；
　　（三）依照劳动法律、法规和规章规定需要追究法律责任的；
　　（四）属于本部门管辖范围的。


　　第二十一条　劳动行政部门对立案的违法案件，应自立案后３日内通知当事人，当事人可在接到通知后５日内书面陈述意见。未在期限内提出陈述意见的，不影响案件的调查处理。


　　第二十二条　承办劳动违法案件，应自立案之日起３０日内处理完毕。因特殊情况不能按期办理完毕的，经本部门行政首长批准，可适当延长办案期限，但最长不得超过６０日。


　　第二十三条　经立案调查，认定的违法事实不存在或者不需要追究法律责任的，劳动行政部门应告知当事人和检举、控告人。


　　第二十四条　经立案调查，对认定有违反劳动法律、法规、规章的用人单位及其责任人，劳动行政部门应依法作出处罚决定。
　　处罚决定应事实清楚、证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序。


　　第二十五条　行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，劳动行政部门应自作出处罚决定之日起７日内将处罚决定书送达当事人。


　　第二十六条　当事人对劳动行政部门的处罚决定不服的，应自接到处罚决定之日起１５日内提出行政复议或者向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，劳动行政部门可以申请人民法院强制执行。

第六章　处罚





　　第二十七条　用人单位有下列行为之一的，由劳动行政部门予以警告，并可处以５０００元以下罚款：
　　（一）阻挠劳动监察员依法行使劳动监察职权的；
　　（二）隐瞒事实真象、出具伪证或者隐匿、毁灭证据的；
　　（三）拒绝提供有关资料的；
　　（四）违反劳动监察通知和指令要求、拒绝就劳动行政部门有关监察事项作出解释、说明和答复的；
　　（五）打击报复举报人、控告人或劳动监察员的。
　　前款行为违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关依法予以处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第二十八条　劳动监察员有下列行为之一的，由所在的劳动行政部门予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）滥用职权、玩忽职守的；
　　（二）徇私舞弊、收受贿赂、谋取私利的；
　　（三）泄漏用人单位商业秘密的。


　　第二十九条　劳动行政部门及其劳动监察员违法行使职权，侵犯用人单位的合法权益，造成经济损失的，应依法承担责任。

第七章　附则




　　第三十条　国家机关、事业单位和社会团体的劳动监察适用本规定。


　　第三十一条　本规定的具体应用问题由省劳动人事厅负责解释。


　　第三十二条　本规定自颁布之日起施行。