罪刑相适应原则的横向比较探析

郭辉


　　德国学者迈耶按照刑事活动的阶段性讨论刑罚的根据。他将刑事活动分为刑的规定（立法阶段）、刑的量定（审判阶段）与行刑（执行阶段）三个阶段，并认为，在刑的规定阶段，刑罚的根据是报应，即“立法者对轻重不同的犯罪规定相应的轻重不同的法定刑，具有报应的意义”；在刑的量定阶段，刑罚的根据是维护法，即“法官审判时对行为人是否构成犯罪予以确定和量定刑罚，具有维护法律的规定与尊严的意义”；在刑罚的执行阶段，刑罚的根据是个别预防，亦即“行刑机关根据法律与政策对服刑人实行教育改造，使之复归社会，具有预防意义。”因此，迈耶实际上提出了一种立法与量刑以报应为根据，行刑以个别预防为根据的报应与个别预防结合论，他将这一理论称之为“分配理论”。
　　在英语国度，影响最大的一体论者是哈特，他提出了一种较为复杂的一体论模式。哈特认为，讨论刑罚的根据，首先应该将刑法的一般正当目的与刑罚的分配问题区分开来。前者是指为什么以及在什么情况下刑罚是一种应该维护的好的制度，刑罚的分配是指个人通过什么样的方式才能受刑罚惩罚以及应给其多重的刑罚。刑罚的一般正当目的是功利性的。立法者将某些行为规定为犯罪，是“为了向社会宣告，不得实施这些行为，并确保少发生这样的行为。”这便是把任何行为当作刑事违法行为的一般直接目的。即刑法的目的在于禁止与减少犯罪。刑法规范的适用、包括对什么人施加刑罚与施加多重的刑罚，是属于刑罚之分配的范畴。哈特虽认为刑罚的一般正当根据是功利，但主张报应对刑罚的分配的正当性具有决定性的意义，即刑罚的分配必须受制于因犯罪而施加与罪刑相适应的分配原则。哈特认为，只有以预防作为一般目的而又在分配上受制于报应的刑罚才是真正正当的刑罚。在刑罚的分配问题上，他不是持绝对的报应论，认为对刑罚的分配的限制应该只限于阻止无罪施罚与轻罪重罚，而不应排斥特定情况下的有罪不罚与重罪轻罚，即在刑罚是否施加的问题上，按报应要求只将刑罚施加于有罪者，避免基于功利的要求而可能出现刑及无辜，但是，当预防犯罪不需要发动刑罚时，可以不按报应的要求发动刑罚；在施加多重的刑罚问题上，要按报应的要求限制所分配的刑罚的上限亦即所分配的刑罚最重不得超过犯罪的严重性所允许的限度，但可以根据预防需要而分配轻于报应所决定的刑罚。在哈特的一体论中，决定哪些行为应作为刑罚惩罚的犯罪的根据是一般预防与个别预防，决定刑罚应在什么条件下发动与所分配的刑罚的份量的主要根据是报应，但一般预防与个别预防可以作为免除刑罚发动与减轻所分配的刑罚分量的根据。
　　美国学者帕克提出了报应限制功利模式，在他的一体论中，一般预防与报应决定着刑罚的发动与否，其相互间构成一种被限制的关系，个别预防对刑罚的发动与否不产生影响，但影响刑罚的分配量。由于篇幅所限，对于帕克的一体论模式不详细介绍，对于其他一些模式也不一一介绍。总之，不同的一体论者在报应与功利应该统一的某些问题上达成共识，但是他们在报应与功利应该如何统一问题上远未完全一致。虽然如此，自20世纪60年代末期开始，一体论逐渐成为了刑事实践的指南，给予了刑事立法和司法实践以巨大的影响。表现在立法上的影响包括：（一）刑罚目的多元化。在个别预防论占统治地位时的刑事立法只确认了个别预防的目的，至于一般预防与报应，则没有任何地位。受一体论的影响，英国内务部1977年发布的工作报告《刑事司法评论》虽然仍将个别预防作为刑罚的目的之一，但不但不再将其作为刑罚的惟一目的，而是将其作为了刑罚最次要的目的。美国1972年版《示范量刑法》还明确规定，“刑罚不得以复仇与报应为根据”，而在此后不久的美国联邦刑法改革草案之一中，刑国的目的便成了“该当、遏制犯罪、剥夺犯罪能力与康复”，从而将该当（报应）列为了刑罚的第一目的，而且将遏制亦即一般预防作为了比个别预防更为优先的刑罚目的。1996年俄罗斯刑法典第43条规定，“适用刑罚的目的在于恢复社会公正，以及改造被判刑人与预防新的犯罪发生。”在这条规定中，报应、个别预防与一般预防均被作为刑罚的目的行为得到了认可。（二）罚刑法定化。在个别预防论指导下，罪刑法定原则被抛弃，然而，报应强调法律是正义的栽体与判断正义与否的准则，一般预防要求刑罚具有确定性与通晓性，而法律是使刑罚确定而为众人所通晓的主要途径，因此罪刑法定是报应与一般预防的共同要求。随着一体论的得势，罪刑法定原则重受青睐。（三）罪刑均衡化或罪刑均衡与个别化相折衷。个别预防强调刑罚的份量取决于犯罪人的人身危险性，以刑罚个别化取代罪刑相适应原则。但是，一方面，罪刑相适应是报应论的精髓；另一方面，一般预防论也主张罪刑等比均衡是确保一般预防效果实现的前提，因此，随着以报应与一般预防为主要内容的一体论的得热，罪刑相适应原则重新得到了立法上的认可，刑罚个别化原则退居次要地位。1976年修订的芬兰刑法典第六章第一节补充规定，“刑罚应该与犯罪所涉及的损害与危险以及在犯罪中所表明的罪犯的罪过程度合理均衡地衡量。”1971年修订的瑞士刑法典第63条规定，“法官依行为人之罪责量刑。”这是报应限制功利的一体论模式立法上的反应。1976年修订的德国刑法典第46条规定，“犯罪的罪过（程度）应该是衡量判决的基础。但是，判决也应该考虑行为人将来的生活与行为的影响。
中国政府 泰国政府


中华人民共和国政府和泰王国政府关于促进和保护投资的协定


　　中华人民共和国政府和泰王国政府，
　　愿在平等互利原则的基础上扩大两国间的经济合作，特别是为一国国民和公司在另一国领土内的投资创造有利条件；
　　认识到根据国际协定鼓励和相互保护此种投资将有助于鼓励投资者经营的积极性和增进两国的繁荣，
　　达成协议如下：

　　第　一　条
　　本协定内：
　　一、　“国民”一词系指依照缔约任何一方的有效法律，具有该缔约一方国籍的自然人。
　　二、　“公司”一词系指依照缔约任何一方的有效法律在其领土内设立或组成的法人，不论其责任是否有限以及是否以营利为目的。
　　三、　“投资”一词系指缔约任何一方依照其法律和法规所许可的各种财产，主要是：
　　（一）　动产、不动产和其他财产的权利，如抵押权、留置权和质权；
　　（二）　公司的股份、股票和债券或该类公司财产中的权益；
　　（三）　对金钱的请求权或依合同具有金钱价值的行为请求权；
　　（四）　知识产权和商誉；
　　（五）　依法律或法律允许根据合同赋予的营业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。
　　四、　“收益”一词系指投资所产生的款项，特别包括但不限于利润、利息、资本利得、股息、提成费或酬金。

　　第　二　条
　　一、　本协定的优惠，只适用于业经缔约另一方主管部门书面专项批准的缔约一方国民和公司在缔约另一方领土内的投资。
　　二、　缔约任何一方国民和公司得自由地为本协定生效之前或之后进行的任何投资申请上述批准。
　　三、　行使批准的缔约一方在对任何投资给予批准时，得自由地规定适当的条件。

　　第　三　条
　　一、　缔约各方在顾及其计划和政策的同时，应鼓励和促进缔约另一方国民和公司在其领土内的投资。
　　二、　缔约一方国民和公司在缔约另一方领土内的投资，应依缔约另一方的法律享有最持久的保护和保障。

　　第　四　条
　　一、　（一）缔约各方国民和公司在缔约另一方领土内的投资及其收益受到的待遇应是公平的，并不低于任何第三国国民和公司的投资及其收益所受到的待遇。
　　（二）　缔约各方在其领土内给予缔约另一方国民和公司在管理、使用、享有或处置他们的投资方面的待遇应是公平的，并不抵于给予任何第三国国民和公司的待遇。
　　二、　缔约各方应恪守根据其法律对缔约另一方国民和公司的投资所作的除本协定以外的任何承诺。如果缔约一方的法律有改变，缔约另一方国民和公司应遵守新法律，但缔约一方应对上述国民和公司的适当利益给予合理安排。

　　第　五　条
　　一、　（一）缔约任何一方只有为了公共利益并给予补偿，方可对缔约另一方国民或公司在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施。补偿应相当于被征收投资的适当价值，应能有效地兑现，不得无故迟延并应根据第六条第二款的规定自由转移。
　　（二）　上述任何征收、国有化或类似措施的合法性，应由采取征收措施的缔约一方有管辖权的法院进行审查。
　　（三）　在任何情况下，为确定本条所述的被征收投资财产的适当价值，缔约任何一方国民或公司的投资受到的待遇，应不低于缔约另一方给予任何第三国国民或公司的类似投资的待遇。
　　二、　当缔约一方对依照有效法律在其领土内任何地方设立或组成的并由缔约另一方国民或公司持有股份的公司的财产进行征收时，该缔约一方应确保适用本条第一款的规定，以保证拥有此种股份的缔约另一方国民或公司得到本条所规定的补偿。
　　三、　缔约一方国民或公司在缔约另一方领土内的投资，应该缔约另一方领土内发生战争或其他武装冲突、全国紧急状态、叛乱或骚乱而遭受损失，则在该缔约另一方可能采取的有关援助方面给予缔约一方国民或公司的待遇，应不低于在相同情况下给予任何第三国国民或公司的待遇。
　　四、　在不损害本条上述规定的情况下，在处理上述任何事项中缔约一方国民和公司在缔约另一方领土内受到的待遇，应不低于任何第三国国民和公司所受到的待遇。

　　第　六　条
　　一、　缔约任何一方应保证缔约另一方国民或公司自由转移其在缔约一方领土内的投资及其收益，包括：
　　（一）　利润、股息、利息及其他合法收入；
　　（二）　投资的清算款项；
　　（三）　与投资有关的贷款的偿还款项；
　　（四）　本协定第一条第三款第（四）项的许可证费；
　　（五）　技术援助或技术服务费、管理费；
　　（六）　在缔约一方领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的正常收入；
　　（七）　执行第五条而支付的征收补偿款项。
　　二、　如缔约一方按第五条规定支付了巨额款项，有关的缔约一方可要求以合理的分期付款方式进行此项转移。
　　三、　本条第一款所述的转移，应依照转移之日接受投资缔约一方官方汇率（卖价）以可自由转移的货币进行。

　　第　七　条
　　一、　如缔约任何一方或其指定的代理人，对其国民或其公司在缔约另一方领土内的任何投资或其中一部分承保了非商业风险，并根据该保险单向其国民或公司进行了支付，则缔约另一方应承认：
　　（一）　该国民或公司根据法律或合法交易将其权利或请求权转让给了缔约前者一方或其指定的代理人；
　　（二）　缔约前者一方或其指定的代理人通过代位，有权行使其权利原有者投保范围内的权利或请求权。
　　二、　如缔约任何一方根据本条第一款第（一）项通过转让获得以缔约另一方合法货币或信用证支付的款项，则该款项和信用证应由缔约一方自由使用以偿付其在缔约另一方领土内的开支。该款项和信用证向境外的转移应受第六条第二款规定的管辖。

　　第　八　条
　　本协定所述给予不低于任何第三国国民和公司的待遇应无条件地给予并不得无故迟延，但不应被解释为缔约一方有义务将因下列情况可能提供的任何待遇、特惠或特权的优惠给予缔约另一国民或公司：
　　（一）　设立或扩大关税同盟、自由贸易区、共同对外关税同盟、货币联盟或区域性经济合作组织；
　　（二）　通过某协议以便在合理的期限内成立或扩大此种联盟或区域；
　　（三）　在同一地理区域内与第三国或多国旨在促进经济、社会、劳务、工业或货币方面等具体项目范围之内的地区性合作的任何安排；
　　（四）　依照泰国投资促进法给予某特别的个人或公司以“受促人”的地位；
　　（五）　依照中华人民共和国有关促进投资的法律给予某特别的个人或公司以“受惠人”的地位；
　　（六）　完全或主要与税收有关的任何国际协定或安排，或国内立法。

　　第　九　条
　　一、　缔约双方对本协定的解释或适用发生争端，如可能，应通过协商或谈
判解决。
　　二、　如缔约双方间的争端六个月内不能按此解决，则可应缔约任何一方的
要求提交仲裁庭。
　　三、　该仲裁庭应按下述方式逐案设立：
　　（一）　缔约双方各委派一名仲裁员，该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民由缔约双方批准委派为首席仲裁员。
　　（二）　上述仲裁员应自缔约任何一方通知缔约另一方建议将争端提交仲裁庭之日起二个月内委派，首席仲裁员在四个月内委派。
　　四、　如在本条第三款规定的期限内未能作出必要的委派，且无任何其他有关协议时，缔约任何一方可请求国际法院院长作出必要的委派。如该院长是缔约任何一方的国民或因其他原因不能履行此项职责，则应请求副院长作出必要的委派。如副院长是缔约任何一方的国民或也不能履行此项职责，则应请求非缔约任何一方国民的国际法院资深法官作出必要的委派。
　　五、　（一）仲裁庭的决定应由多数票作出。该决定对双方均有拘束力。
　　（二）　缔约各方应承担其仲裁员及其参与仲裁程序的费用，首席仲裁判员的费用和其余费用由缔约双方平均负担。
　　（三）　关于本款第（一）项和第（二）项规定以外的所有其他方面，均由仲裁庭自行规定其程序。
　　（四）　仲裁庭应对其裁决的依据作出解释。

　　第　十　条
　　本协定于缔约双方相互通知已完成各自国内法律程序之日后第三十天开始生效，有效期为十年。缔约任何一方有权在第九年期满后的任何时间提前十二个月书面通知缔约另一方终止本协定，否则协定将不定期继续有效。然而对于在本协定有效期内批准的投资，其规定终止之日起继续有效十年。
　　由各自政府正式授权的签署人在本协定上签字，以资证明。
　　本协定于一九八五年佛历二五二八年三月十二日在曼谷签定，一式两份，每份都用中文、泰文、英文写成，三种文本具有同等效力。
　　若在解释上发生分歧，以英文本为准。
　　中华人民共和国政府代表　　　　　　　　泰王国政府代表
　　　　　姬　鹏　飞　　　　　　　　　　　　西提·沙越实拉
　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　（签字）