剖析“立法寻租”现象
刘益华
（湖南文理学院 常德 410005 ）

摘 要 “寻租”这个话题大家都不陌生，但“立法寻租”这样一个隐蔽性强但对人们日常生活乃至国家社会经济发展影响极大的问题却没有得到应有的关注和批判。本文旨在通过分析我国现阶段“立法寻租”现象，商议解决对策，并由此引出立法上的一个根本性问题即立法的民主性，提出一些自己的思考。

关键词 立法 立法寻租 立法民主

“寻租”这个词语在当前学术界也算是个热门，在经济学界，“寻租”（rent ? seeking）又称“直接的非生产性寻利”（DUP）。“寻租”活动就是非生产性追求利益的行为，是利用行政和法律手段阻碍生产要素在不同产业之间自由流动和自由竞争的办法来维护或攫取既得利益的行为。 在中国，“寻租”的概念是和腐败联系在一起的，各种利益集团或个人通过贿赂等不正当手段干预公权力，以实现个人利益的最大化。

一、“立法寻租”问题的提出
在日常生活中，我们了解到的“寻租”现象一般都是“行政寻租”，即以直接的行政干预的方式来迎合利益集团的要求。对于更隐蔽的“立法寻租”现象我们关注得不多。事实上，这一现象并不是最近才出现的，我们国家政治经济现实状况决定了在过去一段很长时间内，“立法寻租”问题得不到关注。主要原因有四：一、党的一元化领导，强化了行政主导型社会，法律始终只被当作一种控制社会的手段，被行政吸收或者包容了，人们习惯于生活在“父母官”的庇护下；二、我们国家的立法体制自身的局限，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，按照宪法规定，全国人民代表大会是国家的最高权力机关，“一府两院”由人大产生对人大负责受人大监督，可以说宪政架构是以“立法至上”为标准的，但是由于人大代表的产生过程的局限以及活动的非常设性，使得人大的权威大大降低，立法活动无法得到多数人的认同；三、长期以来国家落后的社会经济状况（特别是计划经济体制下的社会经济状况）决定了在在立法领域进行“寻租”的可能性不大，因为“寻租”这一问题通常是和市场经济、自由竞争联系在一起的。四、公共信息披露制度的缺失，国家对新闻出版活动实行了严格的审查制度，许多重要信息被以维护国家安全和社会稳定的名义而封禁起来，特别荒唐的是，对于立法活动这样本来应该具有最大公开度的活动也常常被封锁消息，很多法律都是在多数人不知情的情况下，“空降”而生的。


随着我国改革开放的不断深化，市场经济体制的不断完善，国家对经济主要是在宏观层面上进行调控。我们所熟知的宏观调控的手段主要有三：经济手段、法律手段和行政手段。法制建设在改革开放以后得到了空前重视，一大批法律法规被制定，每年还有很多法律法规被列入立法规划中。据统计，截至1994年6月底，全国各类现行有效的经济方面的法律法规和规章共计1581件，而其中1978年12月以前的仅有12件。 在经济一切“优先”的时代里，作为经济快速健康发展的必然产物和保障——法律也相应得到了大发展，立法 上的一举一动已经开始能影响到社会的利益分配格局，越来越多的个人和利益集团开始介入其中，企图通过各种手段干预立法活动，以从源头上为自己谋取最大利益提供“合法”的保障。

二、当前我国“立法寻租”现状及表现
在我国当前立法活动中，“立法寻租”现象主要表现在两个方面：一是部门“打架”、争权夺利；二是立法过程中强势集团的身影越来越多，而弱势群体和其他阶层处于被排挤边缘化的状态。
对于第一种，立法“部门化”的现象，很多人已经有所了解。部门之间互相争权夺利已经是公开的秘密，最典型的莫过于《公路法》中“开征燃油税”的问题以及《反垄断法》的起草。
1997年7月3日，八届全国人大常委会通过了《公路法》，提出“公路养路费改为燃油附加费”，拟于1998年1月1日起实施。但随后国务院提出的公路法修正案（草案），却两次未获人大常委会通过。1999年10月31日，九届全国人大常委十二次会议，最终通过了《公路法》修正案后，就不断传闻即将实施燃油税，但是又不断地宣布延后执行。至今将近5年时间过去，人大已两次换届，我们反而看不到出台的希望了。 其中的关键是各利益主体之间博弈所带来的平衡与再分配问题。 燃油税问题涉及到税务部门，交通部门，国家财政部，国家发改委，以及庞大的地方政府等各方的利益，都想把握改革的主动权，为了争夺《公路法》修正案的起草权，而争得不可开交。显然很大程度上，里面有“部门利益”在作祟。
从2004年开始，被看作市场经济重要指标的《反垄断法》加快了立法进程。然而，专家称这部呼声日高的法律“今年出台希望不大”。原因在于，国家发改委、商务部和国家工商总局都高调“问津”《反垄断法》的立法工作，造成“群龙无首”，使这部法律的出台受阻（1月11日《北京晨报》）。 《中国青年报》在谈到这个问题时，干脆用了“三个和尚没水喝”的比喻，《反垄断法》是中国八届、九届全国人大立法规划确定的立法项目，10年前就由原国家经贸委、国家工商总局起草形成了法律草案。难就难在大家抢着担，谁都想主导这个法案的起草。去年6月，在盛杰民教授的报告《警惕跨国公司在华限制性竞争行为》推出之后，国家工商总局迅速出台《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》；接下来的10


月，商务部又很快拿出了《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》，并成立反垄断调查办公室，开展市场秩序的调查；如今，国家发改委又在发布的经济研究报告中把推动《反垄断法》出台当成今年的重点工作。 很显然，无利不起早，三部委这样的动作积极，就跟上述燃油税的问题一样，都想把利益的关键点掌握在自己手里。
这种部门行业间的立法圈利活动，绝对是一种“立法寻租”，立法腐败活动，对公共生活安全危害极大，它干扰了社会经济活动的正常进行，比如《反垄断法》这样一部规范市场经济的重要法律迟迟不能出台，对于构筑健康的国民经济体系是个重大妨害，同时它也浪费了宝贵的立法资源。
对于第二种“立法寻租”情形，也就是通常意义上的“立法寻租”，因为我们国家立法过程的透明度很不够，一般人很难详细了解其中的明细，对其中是否参杂了一些不好的因素也无从得知。不过有一个例子应该是可以拿出来佐证的。那就是2002年1月1日开始实施的《计算机软件保护条例》。这个条例把我国所有单位和个人，在未经授权的非商业使用软件的行为，“一刀切”地规定为非法，要加以处罚。 这种超级保护超越了WTO的标准，也超过了有关发达国家的软件保护水平。 有理由相信这个条例的通过其背后有不简单的原因。尽管到目前为止，仍然没有确凿的证据显示微软曾经对于新条例某些条文的修改产生过直接影响。但是，微软参与其中的美国商业软件联盟在中国各地召开软件法律保护巡回“研讨会”时经常出面的几位“讲师”，同时也是软件条例修改过程的主要参与者，则是不争的事实。
至于在其他领域内，比如汽车工业，房地产行业等，地方在制定汽车引进，房屋动拆迁等地方性法规时，其背后是否有一股强力在左右着则是很明显的。特别是在汽车工业领域，各个地方的保护主义是公开的，是用法律手段“合法的”对抗市场经济自由贸易的原则。房地产行业中，地方政府和开发商相互勾结，通过颁布法规规章，“合法地”以低廉的价格剥夺农民的土地然后高价倒卖出去，一切都是那么堂而皇之，强愈强、弱愈弱。而这种强势群体通过法律手段“合法”掠夺弱势群体的做法尤其应该引起我们的警惕。

三、“立法寻租”现象的根源
“立法寻租”现象的出现和蔓延，无论是部门“打架”、争权夺利，还是强势集团“合法”掠夺弱势群体，归根结蒂还是一个利益驱动的问题。
我们国家是人民民主专政社会主义国家，人们一般都会认为，政府是公共利益或者是全社会利益的代表，政府是由人民代表大会选举产生的，是代表广大人民直接行使国家行政权，理应为人民服务，而不会有个人利益、部门利益的问题。但是应该是什么和实际是什么却往往是两回事。在市场经济条件下，政府在代表着公共利益的同时，是否也带有自身特殊的经


济利益是个核心问题。而事实上，“从西方国家成熟的法治经验看，市场经济发展在一定程度上会加速利益群体的分化，导致多元利益主体格局的形成，政府在社会利益分配中承担的重要职责，就是通过政策制定实行价值的权威性分配，使社会利益在不同的利益主体之间保持相对平衡，从理论上讲，政府在市场经济条件下可以有自身的特殊经济利益难以成立。”
但是我国的实际情况是：在新旧体制转轨过程中，许多政府机关事实上默认了自身特殊经济利益的存在，并在实践中强化了这种默认，使政府内部的不同部门收入差距迅速拉开。这便使得各个部门千方百计要将各种可能获取的权利攥在手里，并且不断试图通过立法的形式保障或者扩大部门权力。因此出现比如电信部门制定的“霸王条款”，医疗卫生部门单方面公布的所谓“医疗事故鉴定处理的规定”，以及部门之间互相的争权等都不足为怪。这些被称为“立法腐败”的现象已非罕见，某些权力部门乘立法之机挟藏私货，将地方保护主义或者有利于其部门利益的内容写进法律、法规。难怪有学者会提出，对于这样的法律、法规人民不禁要问：依据这样的法究竟是治国还是治民？
但是我们应该清醒的认识到，无论是在民主社会、还是共和社会，政府作为国家权力的执行者，它的价值目标只能是公共利益。现在我们国家确实处在社会转型期，改革进入了攻坚阶段。最近国内舆论有一种不好的倾向，就是将一切在这一期间出现的问题都归结于社会正处于调整重新确立秩序的原因，从而在一定程度上默认了很多不合理不合法的事情，把改革当成了挡箭牌和掩盖物。但实际上，改革带来的社会转型并不必然转移政府的价值取向，政府应该做什么不该做什么这个大方向应该是不会变的。但如果有些政府部门以改革的名义，进行“圈地运动”，把自己所管辖的领域看成是其食利范围，或者把某些管理部门或者对象看作是自己的利益，通过立法的手段去维护它，甚至是利用这种权力去坑害或者打击竞争对手，这就严重背离了政府行政价值取向，也严重亵渎了法的精神。这样的情况，在一些涉及到专有、垄断性质的管理部门比较突出，比如烟草糖酒专卖行业，铁路运输行业以及劳动资质认证行业等。

“趋利避害”是人的本性，市场经济的大环境将人的“逐利”本性发挥得淋漓尽致。如何用最小的代价换取最大利益是人们始终关心的问题，按照马克思的说法，对于“资本家”而言，只要有300%的利润，他们就敢冒被杀头的危险。从最初的在“执法”过程通过贿赂等方式来逃避规则或降低规则的约束，到后来越来越多人开始意识到与其等法律法规出台后不时的去“公关”，还不如从一开始就直接介入游戏规则的制定过程中，于是“寻租”活动从“执法”领域开始扩展到源头“立法”领域来。新制度经济学理论认为，“个人既可以在既定的制度框架内专心于生产，也可以从规则制定者、立法者和政府机构中争取法律或规则的有利变动，以实现个人财富最大化，具体的途径取决于改变权力结构的相对成本。当成本


较低时，有影响的利益集团会影响制定一些使社会的生产能力之部分实现的经济制度。”
实际上在西方社会，企业等各种利益集团公开游说国会议员的活动都是公开的，美国商界各种利益集团和劳工组织对联邦政府和国会进行游说的费用每月高达1亿美元，年游说费用超过12亿美元，游说主要针对联邦政府预算议案、税收、医疗保险、贸易及环境保护等领域。 立法活动本来就是一个多方博弈的过程，在利益多元化的社会结构下，只有让所有受到影响的利益在立法过程中都能得到充分反映，才能在相互竞争的利益之间达成一种妥协，形成一种共识，才能保证公众对最终立法结果的认同和支持。
我们国家因为政治现实状况，一直都在宣扬普适的社会主义民主，始终不愿正面面对在立法、执政过程中的存在的问题。而事实上，对于我国这样一个“官商”历史悠久的国家，利益集团干预操纵政治的现象从来都没有断绝过，有理由相信在市场经济环境里，这一现象只会加多加重。但是，和西方社会不同，我们国家利益集团干预政治立法是隐蔽的不公开的，而且很多时候只是强势集团单方面的行为，其他的利益群体则被排斥在外。这种遮遮掩掩的行为的最大受害者其实就是社会的弱势群体，因为他们的诉求无法得到伸张，并且他们的权益往往被强势集团以合法的形式通过公权力加以掠夺。“立法寻租”或者说“立法腐败”严重损害了社会的公平正义理念，损害了人民政权的合法性，也是造成社会不稳定的一个重要因素。行政上的“执法寻租”影响的可能只是某个特定的人或群体，但是如果上升到立法高度的“寻租”活动，那其影响面将大大增加，特别是对于全国普适性的法律的立法干预，无疑将对社会生活的各个方面产生严重的负面影响。而且因为立法活动复杂性、周期长等特性，使得一旦出现问题，要纠正也不是件容易的事情。我们不禁要问：一小部分人通过“合法”手段攫取大部分人的利益，而聚集大量财富，这样的情况只会在什么样的国家才会存在？

四、立法民主公开是解决“立法寻租”问题的根本途径
“民主性”是立法的根本特性，法是公共意志的集中反映，或者也可以说是社会大多数人意志的反映。任何立法活动都应该得到社会多数人的赞同。因为现代社会的复杂性，公民直接立法的情况已经非常少见，除非是重大的涉及到宪法决议的问题，一般不会出现公民直接立法的情况，因为确实这样一种做法成本太高。所以世界上大多数国家都采用了代议制的民主立法模式，即由公民选出民意代表来代表他们行使立法权利。但是如此一来，民意代表是否能真正确实的将选民的意志反映出来则是一个很大问题。所以在这种情况下，就必须充分发挥立法“民主性”的本质属性，积极扩大民众参与立法的广度和深度，让法曝光于民众的视野之中，受到民众的监督。
我们知道，立法过程通常包括立法草案的提出、审议、表决、公布实施这四个阶段。由于我国人大会期比较短，而且代表大多是非专业人员，故在实践中情况是“当有关机构确定


湖南省湘潭市人民政府


湘潭市人民政府令 第７号

湘潭市城镇职工生育保险实施细则




现公布《湘潭市城镇职工生育保险实施细则》，自２００４年８月１日起施行。


　

市 长 彭 宪 法
二○○四年七月二十二日


　



第一章 总 则
第一条 为了维护职工的合法权益，保障女职工生育期间的基本生活和基本医疗保健需要，均衡生育和避孕、节育措施费用负担，根据《社会保险费征缴暂行条例》、《湖南省城镇职工生育保险办法》（省人民政府第１７９号令）和省劳动和社会保障厅等５厅委《关于贯彻〈湖南省城镇职工生育保险办法〉的实施意见》（湘劳社政字〔２００４〕１号）以及有关政策规定，结合我市实际，制定本实施细则。
第二条 本市行政区域内的机关和城镇各类企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、有雇工的个体工商户，应当按规定参加生育保险，缴纳生育保险费。
生育保险实行属地管理原则，统筹层次与基本医疗保险保持一致。
第三条 市、县（市、区）两级劳动和社会保障行政部门主管本行政区域内的生育保险工作。人口与计划生育、卫生、财政等行政部门应当在各自职责范围内做好生育保险的有关工作。
市、县（市、区）已经设立的城镇职工基本医疗保险经办机构具体承办本行政区域内的生育保险业务。
第四条 职工所在单位参加了生育保险，且生育和避孕节育措施符合有关人口与计划生育法律、法规规定的，其在职和领取失业救济金期间依照本实施细则享受生育保险待遇。
第二章 生育保险基金的筹集
第五条 生育保险基金由下列各项构成：
（一）用人单位缴纳的生育保险费。
（二）生育保险基金的利息。
（三）延迟缴纳生育保险费的滞纳金。
（四）依法纳入生育保险基金的其他资金。
第六条 生育保险费率根据"以支定收、收支平衡"的原则确定。我市生育保险费率暂定为０．７％。用人单位缴纳生育保险费的数额为本单位上年度职工工资总额乘以缴费费率之积。职工个人不缴纳生育保险费。
第七条 生育保险费率的调整，由市劳动和社会保障局会同市财政局提出调整方案，经市人民政府确定后报省人民政府批准执行。
第八条 生育保险费缴纳、征收和管理的具体办法，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》和《湖南省实施〈社会保险费征缴暂行条例〉办法》执行。
第九条 承办生育保险业务的基本医疗保险经办机构对生育保险进行统一规划、统一征缴和管理，但生育保险统筹基金要单独建立财政专户，与基本医疗保险基金分别运行、分别核算、分别预决算和统计，不得相互挤占和挪用，并接受劳动保障、财政、审计部门和参保单位及其职工的监督。
第三章 生育保险待遇
第十条 用人单位实行计划生育的女职工在职期间生育和终止妊娠，在下列产假时间内，由发放工资变更为享受生育津贴。
（一）女职工生育，产假９０天。有下列情形的，还可按照下列规定享受生育津贴：
１、难产的，增加产假１５天。
２、多胞胎生育的，每多生育一个孩子，增加产假１５天。
３、达到晚育年龄生育的，增加产假３０天。
４、产假期间领取《独生子女父母光荣证》的，增加产假３０天。
（二）女职工怀孕２个月以下终止妊娠的，产假１５天；怀孕２个月以上４个月以下终止妊娠的，产假３０天；怀孕４个月以上终止妊娠的，产假４２天。
女职工产假含法定节假日。
女职工生育津贴的日标准为上年度本单位职工月平均缴费工资除以３０天之商；低于本人工资标准的，由单位补足。
第十一条 用人单位实行计划生育的职工在职期间生育、节育等发生的下列医疗费用，从生育保险基金中支付：
（一）生育或者终止妊娠所必需的检查费、接生费、手术费、住院费和药费。
（二）放置或者取出宫内节育器的费用。
（三）采取除外用避孕工具以外的其他避孕措施的费用。
（四）实施绝育、输精管输卵管复通手术的费用。
（五）治疗本条第二款范围内的并发症的费用。
用人单位职工因生育、终止妊娠引起并发症在产假期间的医疗费用和因绝育、输精管、输卵管复通手术引起并发症的医疗费用，从生育保险基金中支付；产假期满后需继续治疗的费用和产假期间治疗其他疾病的医疗费用，按照基本医疗保险办法的有关规定办理。因医疗事故造成的生育、节育手术并发症，应当由施行手术的单位承担治疗费，生育保险统筹基金不予支付。
前述费用仅限于职工本人，不包括婴儿医治、护理等费用，具体范围和标准按湘劳社政字〔２００４〕１３号文件规定执行。
第十二条 用人单位女职工失业后，在领取失业保险金期间生育的，从生育保险基金中支付一次性生育补助金，标准为统筹地区上年度人均生育医疗费用。
第十三条 参加生育保险单位的男职工配偶（无工作单位）生育第一胎（不含终止妊娠），并符合人口与计划生育法律法规的规定，由生育保险统筹基金支付一次性生育补助金（含相关的生育医疗费用），标准为统筹地区上年度人均生育医疗费用的５０％。
第十四条 出差、异地工作、公派出境、出国人员其所在单位缴纳了生育保险费的，所发生的生育费用及生育津贴按本单位参保的统筹地区标准支付。
第十五条 按国家规定免费供应避孕药、避孕工具的费用由计划生育事业费开支，生育保险统筹基金不予支付。
第十六条 夫妻双方单位都参加了生育保险的，有关费用支付以女方为主。
第四章 生育保险管理
第十七条 用人单位职工必须到定点医疗机构（含符合条件的计划生育技术服务机构）生育或者实施计划生育手术，才能享受生育保险待遇。
用人单位职工进行本办法第十一条范围内的生育、节育的，凭生育保险经办机构核发的《诊疗手册》和县（市、区）人口与计划生育部门出具的证明，在规定范围和标准内免付费用（挂号费除外），其费用由生育保险经办机构与定点医疗机构结算。超出规定范围和标准的费用，由职工个人负担。
第十八条 生育津贴、一次性生育补助金由用人单位、本人或者委托人向生育保险经办机构申领。
申领生育保险待遇需提交下列材料：
（一）生育津贴、生育补助金申领表。
（二）人口与计划生育行政部门出具的属于计划内生育的证明。
（三）本人身份证（夫妻双方不在同一统筹地区的，还须提供对方已参加生育保险或不属参保范围的证明材料）。
（四）定点医疗服务机构出具的生育医学证明（出生医学证明、婴儿死亡证明、流产医学证明、专家鉴定证明、节育证明、相关医疗费用单据等）。
（五）失业的女职工，还须提交失业保险经办机构审核有效的失业证。
（六）男职工配偶无工作单位的，提交其配偶居住的村民委员会或城镇居民委员会出具的无工作单位的证明。
（七）受委托代为申领的，提交申领人出具的委托书和受委托人的身份证。
（八）其他证明材料。
任何人不得提供虚假材料冒领或者多领生育津贴、一次性生育补助金。
第十九条 生育保险经办机构应当自受理申请之日起１５日内，对职工享受生育津贴、一次性生育补助金的条件进行审核。对符合条件的，核定其享受期限和标准，并予以一次性计发；对不符合条件的，应当书面告知申请人。
第二十条 享受生育保险待遇的职工认为生育保险经办机构未依照本实施细则规定支付生育保险费用的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十一条 定点医疗机构应当严格按照规定的范围和标准与用人单位职工结算医疗费用。
定点医疗机构及其工作人员不得出具虚假证明或者伪造病历。
生育保险经办机构审核申请人提交的材料时，需要医疗机构出具有关证明和病情证明的，医疗机构应当予以配合。
第五章 管理机构与职责
第二十二条 劳动和社会保障行政部门负责本行政区域内生育保险工作，其主要职责是：
（一）制定生育保险工作规划和方案。
（二）制定生育保险相关政策。
（三）指导、协调、督查生育保险经办机构生育保险宣传培训、运行及管理。
（四）生育保险定点医疗服务机构的资格审定。
（五）组织有关部门、专家对生育保险中出现的纠纷进行鉴定。
（六）负责对违反生育保险政策行为进行处罚。
（七）履行法律法规及上级规定的职责。
第二十三条 城镇职工基本医疗保险经办机构负责经办生育保险业务，其主要职责是：
（一）负责生育保险基金的征缴、管理和支付。
（二）负责与具备定点资格的生育保险医疗服务机构签订服务协议。
（三）负责生育保险基金预决算工作。
（四）负责全市生育保险统计工作。
（五）建立健全各项内部管理制度。
第六章 法律责任
第二十四条 用人单位违反规定不缴纳生育保险费的，依照国务院《社会保险费征缴暂行条例》和《湖南省实施〈社会保险费征缴暂行条例〉办法》处理。
第二十五条 不符合享受生育保险待遇条件，骗取生育保险待遇的，由社会保险经办机构责令退还；情节严重的，由劳动和社会保障行政部门处以１０００元以下的罚款。
第二十六条 用人单位未按规定及时、足额缴纳生育保险费的，由劳动和社会保障行政部门责令限期缴纳，逾期不缴纳的，除补缴欠费外，从欠缴之日起，按日加收２‰的滞纳金。在欠费期间发生的生育保险有关费用，生育保险基金不予支付，由单位承担。
第二十七条 劳动和社会保障行政部门、社会保险经办机构、定点医疗机构和其他有关部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，造成生育保险基金损失的，由劳动和社会保障行政部门追回损失的生育保险基金；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第七章 附 则
第二十八条 生育保险经办机构经办生育保险业务所需的经费，由同级财政在预算中安排。
第二十九条 本实施细则自２００４年８月１日起施行。