宿迁市政府办公室关于印发宿迁市旅游业管理办法(试行)的通知

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宿迁市政府办公室关于印发宿迁市旅游业管理办法(试行)的通知

江苏省宿迁市人民政府办公室


宿迁市政府办公室关于印发宿迁市旅游业管理办法(试行)的通知
宿政办发〔2008〕210号  2008年11月12日



各县、区人民政府,宿迁经济开发区、市骆马湖示范区、苏州宿迁工业园区,市各委、办、局,市各直属单位::
  《宿迁市旅游业管理办法(试行)》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
宿迁市旅游业管理办法(试行)
第一章 总 则
  第一条 为了加强旅游业管理,保护和合理开发利用旅游资源,规范旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业的健康发展,依据《旅行社投保旅行社责任保险规定》、《江苏省旅游管理条例》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市行政区域内进行旅游资源开发和设施建设、从事旅游经营、参与旅游活动及管理的单位和个人,应当遵守本办法。
  本办法所称旅游业,是指利用旅游资源和旅游服务设施,从事旅游招徕、接待,专门为旅游者提供游览、交通、住宿、餐饮、购物、文化娱乐、休闲等服务的行业。
  本办法所称旅游资源,是指具有游览、观赏价值的自然景观、人文景观、历史遗迹。
  本办法所称旅游经营者,是指专门或者主要经营旅游业务,取得合法资格从事经营活动的单位和个人。
  第三条 各级人民政府要加强对旅游经济发展的领导,将旅游业作为国民经济和社会发展的重要行业,制定切实有效的鼓励扶持政策,按照“谁投资、谁收益”的原则,鼓励和引导国内外各种经济组织或者个人开发旅游资源,建设旅游项目,兴办旅游企业,从事旅游经营活动。
  第四条 各级人民政府要建立旅游产业发展协调制度,定期召集有关部门研究旅游业发展的重大事项,协调解决跨地区、跨部门的旅游资源开发与利用、旅游线路规划、旅游产品宣传和推介、旅游客源开拓等问题,促进旅游业发展。
  第五条 市、县(区)级旅游管理部门负责本行政区域内的旅游行业管理工作,依法履行行政监督管理职能。
  市、县(区)人民政府有关行政管理部门,应当依法履行各自职责,支持、配合旅游管理部门做好旅游管理和服务工作。
  第六条 各级人民政府要鼓励和支持旅游教育事业的发展,培养旅游专业人才。旅游主管部门要加强对全市旅游从业人员的培训,提高旅游从业人员的素质和服务质量。
  第七条 充分发挥旅游行业各专业协会的社会中介作用。在政府管理部门领导下,各专业协会要在行业自律、规范市场行为、提高服务水平、培育企业品牌方面积极开展工作,为旅游业健康发展提供内在动力和支持保证。
  
第二章 规划建设

  第八条 开发旅游资源,建设旅游项目,必须坚持依法管理、统一规划、合理开发、永续利用的原则;坚持经济效益、环境效益和社会效益相统一的原则;坚持突出地方特色,发挥旅游资源优势的原则;坚持保护资源、节约用地的原则。
  任何组织和个人不得破坏旅游资源;不得违反旅游发展总体规划进行旅游资源开发。
  第九条 县(区)旅游管理部门应当根据《宿迁市旅游发展总体规划》和当地旅游资源状况,编制区域旅游发展阶段性规划和重点旅游项目建设详规,经本级人民政府批复实施。国家和省对审批权限另有规定的,按照其规定执行。
  旅游发展规划应当符合城市总体规划、土地利用总体规划,并与文物保护、环境和资源保护、文化、宗教活动场所等规划相协调。
  第十条 各级旅游管理部门在同级有关部门的配合下负责本行政区域内的旅游资源普查、评价工作,并建立旅游资源档案。
  旅游资源的认定应当报本级人民政府审批,并予以公布,设立标志。有关部门应当明确保护单位和责任人,制定实施保护方案。
  第十一条 新建旅游项目用地一律以挂牌方式公开出让。对新建、扩建、改建的旅游项目,有关部门在办理批准手续前需征求旅游管理部门的意见。
  前款所称旅游建设项目,是指景区、旅游饭店、游乐场等大型旅游建设项目。
  第十二条 旅游管理部门应当会同有关部门,负责旅游线路设置,参与旅游交通规划、交通基础设施标准的制定和旅游交通服务规范的管理,负责对专业从事旅游交通营运的车(船)公司的监督管理。
  第十三条 各地旅游项目建设和区域性旅游资源开发,应当符合全市旅游发展总体规划和城乡建设规划,布局合理,特色鲜明,建筑风格与周围环境相协调。
  开发旅游景区、建设度假区等大型旅游项目,必须事先书面征求旅游管理部门意见。
  第十四条 鼓励、扶持具有地方特色和文化内涵的特色旅游项目、旅游商品、旅游纪念品的开发和生产经营。
  禁止兴建宣传封建迷信、格调低下等有害旅游者身心健康的旅游项目。
  
第三章 行业管理

  第十五条 旅游管理部门负责本行政区域内的旅游行业质量标准的指导、执行、管理,旅游市场秩序的监督管理,整体旅游形象宣传促销,旅游统计,旅游信息发布,假日旅游管理。
  第十六条 旅游经营者应当依法取得经营资格,遵守诚实信用、公平竞争、规范服务的原则和公认的职业道德。
  旅游经营者的合法权益受法律保护;旅游经营者有权拒绝违反法律、法规规定的各种收费和摊派;有权拒绝无行政执法证件人员的检查;有权拒绝旅游者违反法律、法规和社会公德以及超出旅游合同约定内容的要求。
  第十七条 旅游从业人员必须具备相应的专业技能,经旅游等行政部门考核合格后持证上岗。
  旅游经营者应当完善内部管理制度,加强对从业人员的职业技能培训、职业道德教育和法律法规教育,不断提高服务质量。
  第十八条 旅游经营者应当遵守价格法律、法规,公开服务项目,实行明码标价,诚信文明,保证服务质量。依法及时交纳有关税费。建立安全管理制度,配备必要的安全设备和设施,保证旅游安全运转。
  第十九条 旅游经营者应依法经营、规范服务,不得有下列行为:
  (一)不履行或者不完全履行与旅游者签订的合同;
  (二)不按照国家标准、行业标准提供服务或者提供质价不符的服务;
  (三)对服务范围、内容、标准等作虚假的宣传;
  (四)引诱、纠缠和胁迫旅游者购买商品或者接受事先没有约定的服务消费;
  (五)出售以假充真、以次充好的商品;
  (六)危害旅游者人身和财产安全;
  (七)法律、法规规定的其它侵害旅游者合法权益的行为。
  第二十条 符合国家规定条件申办旅行社,应当向当地旅游管理部门申报,由旅游管理部门按照国家规定权限审批。
  第二十一条 经营旅行社业务,应当取得《旅行社业务经营许可证》,然后向工商行政管理部门领取营业执照;未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得经营或者以业务交流合作、咨询服务等名义变相经营旅行社业务。
  第二十二条 旅行社应按照国家规定交纳质量保证金,不按规定足额交纳质量保证金的,不得经营旅行社业务。
  旅行社必须参保旅行社责任险,应当为旅游者办理旅游意外保险,保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求。
  第二十三条 旅行社应当与旅游者签订合同,提倡使用国家或者省发布的合同示范文本。
  旅行社使用自制旅游格式合同的,应当事先送当地旅游、工商行政管理部门审查。旅游合同应就下列内容作出明确约定:
  (一)旅游行程安排,包括游览景点线路、住宿标准、餐饮标准、娱乐标准、购物次数和时间、乘坐交通工具种类和档次等;
  (二)旅游服务价格;
  (三)违约责任。
  第二十四条 旅游景区和旅游度假区在接受所属主管部门管理的同时,应接受旅游管理部门的行业管理和业务指导,积极参与旅游景区质量等级评定。
  第二十五条 旅游景区和旅游度假区应按照《旅游景区质量等级的划分与评定》标准,设置交通、通讯、环境卫生和安全保障等必要的配套服务设施。
  第二十六条 旅游景区应按照国家有关规定加强环境保护和卫生管理,保证污染物达标排放和卫生安全。建立完善的管理制度,加强对旅游景区周边环境卫生及经营摊点的管理,确保旅游景区环境整洁,不得出现纠缠旅游者购买商品的现象。
  禁止在景区内圈地占点,妨碍旅游者观光、摄影。
  第二十七条 旅游景区经营者应遵守国家关于旅游行业价格管理的有关规定,景区门票等价格应当实行明码标价制度,在景区售票处等显著位置公示。
  景区套票、联票的价格应当低于各个相关景点单独门票的总和,由旅游者自愿选择,不得强行捆绑销售。
  第二十八条 从事旅游服务业务的宾馆饭店可以依照国家有关规定申报星级。星级饭店必须按照国家规定标准提供相应的服务。
  未评定星级的饭店,不得使用星级称谓进行广告宣传及其他经营活动。
  星级饭店的评定,在旅游管理部门领导下组织实施。星级饭店应当接受旅游管理部门的业务指导、质量检查和年度复核。
  第二十九条 导游人员从事导游活动,应当依法取得导游证,并自觉接受当地旅游管理部门的管理。无导游证不得进行导游活动。
  导游人员进行导游活动,必须经旅行社委派,不得私自承揽导游业务或者以其它方式直接承揽导游业务,进行导游活动。
  第三十条 导游人员进行导游活动时,应当佩戴导游证,做到举止文明,语言规范,服务质量符合国家标准。
  导游人员不得有下列损害旅游者合法权益的行为:
  (一)擅自增加、减少旅游项目或者中止导游活动;
  (二)向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品;
  (三)欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游消费;
  (四)以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费或者其他物品;
  (五)法律、法规禁止的其他行为。
  第三十一条 导游人员进行导游活动,有权拒绝旅游者提出的侮辱其人格尊严或者违反其职业道德的要求。
  第三十二条 从事接待旅游团队业务的旅游经营单位,由各级旅游管理部门负责实行推荐统一管理。
第四章 监督管理
  第三十三条 旅游管理部门和其他有关部门在其职权范围内,加强对旅游资源保护开发、旅游项目建设和旅游经营活动的监督管理。
  第三十四条 旅游管理部门要切实维护旅游者的合法权益,建立健全旅游投诉制度,设立旅游质量监督管理机构。其主要职责是:
  (一)受理旅游者的投诉;
  (二)受旅游管理部门的委托,监督管理旅游市场秩序,依法调查处理违法旅游经营行为;
  (三)法律、法规规定的其他监督职责。
  第三十五条 旅游质量监督管理机构应当建立健全旅游投诉制度,设立和公布旅游投诉电话,及时受理和处理旅游者投诉。
  对旅游者的投诉,旅游管理部门应当在七日内作出是否受理的决定,决定受理的,应当在三十日内将处理结果答复投诉人;涉及其他部门管理范围的旅游投诉,应在五日内移交有关部门,有关部门应当在接到投诉之日起三十日内将处理结果答复投诉人,并告知旅游管理部门。
  旅游管理部门接到旅游者投诉后,应当及时通知被投诉的旅游经营单位。被投诉方应当自接到通知书之日起十日内作出答复。
  第三十六条 旅游监督管理人员执行公务时,必须出示统一规范的行政执法证件,依照法定程序,文明执法。
第五章 法律责任
  第三十七条 旅游经营者违反本办法规定,损害旅游者合法权益的,应当依法承担民事责任。
  第三十八条 旅行社和旅游饭店违反本办法第十九条第一款、第二款规定的,由旅游管理部门责令改正,给予警告,或者处以一千元以上二万元以下的罚款;情节严重的,责令其停业整顿;违反第十九条第三至七款规定的,由旅游管理部门或其他行政执法部门依据国家的相关法律、法规和规章的规定,给予相应的行政处罚。
  第三十九条 违反本办法第二十六条第二款规定的,由旅游管理部门责令改正,没收违法所得,并处以一百元以上,一千元以下的罚款。
  第四十条 违反本办法第二十一条、第二十二条、第二十九条、第三十条第二款规定的,由旅游管理部门依照国务院《旅行社管理条例》和《导游人员管理条例》的有关规定予以处罚。
  第四十一条 违反本办法第二十三条第二款规定,损害消费者权益的,由工商行政管理部门责令改正,给予警告;情节严重的,处以一千元以上五千元以下的罚款。
  第四十二条 违反本办法规定,属于公安、工商、质监、财政、物价、环保、国土资源、建设、城管、园林、交通、文化、卫生、安监、宗教等行政管理范围的,分别由上述部门依照有关法律、法规的规定予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十三条 当事人对处罚决定不服的,可以依法申请复议,也可以直接向人民法院起诉。
  当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第四十四条 旅游管理部门工作人员以及其他有关部门工作人员在旅游行业管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附 则
  第四十五条 本办法自2008年11月15 日起施行。

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试论手机短信的证据能力和证明力
——从一起借贷纠纷谈起

杨姝毅


一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元,期限是三个月,双方还约定了利息,但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有:
1、双方签订的一份借款协议,协议约定:被告向原告借款3万元,借款期限3个月,每月结付一次利息;
2、两张买房收据和房子的钥匙,是王玲玲交给曾建国作抵押的保证;
3、被告发给原告的一份短信,内容大致是要求原告宽限三个月。
本案的情况很简单,实际上就是对证据的认定和采信。
对证据1,由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据,也不是收据,不能证明王玲玲已经收了3万元;
对证据2,根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定,房屋作为不动产,抵押应当订立书面合同,并且要经过有关部门登记才能生效。因此,原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。
对证据3,短信作为证据在我国还是首次,法庭经过讨论决定同意短信作证,但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。
对原告来说,在证据1和2明确被排除的情况下,证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机,而且是否以其名字登记,只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定,只有本人持身份证才能打印话费单,才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料,于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。
2004年3月2日法院公开审理此案,被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中,正当原告为证据不足而不安时,移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官,上面醒目地印着被告的名字。审理至此,法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日,永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书,判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。
二、问题
手机短信能否作为证据使用,如果可以,其证明力又是如何呢?
三、法理论证
(一)短信的证据形式
短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用,也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是,短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种,主要的有两种:
1.认为电子证据是视听资料,理由是:电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映;都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知;易删改;易复制。另外,1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类,这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。
2.主张电子证据属于书证,根据是:电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想;我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式;国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
毫无疑问,数据电文可以成为证据是学者们一致的观点,但对电子证据的归属存在不同看法。当前,许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据,笔者赞同这种观点。笔者认为,以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下,虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方,但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定,导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊,认识不一。笔者认为,不妨大胆突破现有证据的表现形式,承认电子证据为独立的证据种类,从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为,电子证据同七种传统的证据形式相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同,而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。 然笔者认为,电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持,不同于一般的传统证据,说其只是外在形式不同是片面的;而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的,也是对我国证据制度的完善。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定,“数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法,但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式,具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。
本案中,法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式,或许是为了规避法律的尴尬,但无论如何,现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代,法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据,法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权,本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。
(二)短信的证据能力
1、证据能力定性
关于证据能力的定性问题,很多论著都将证据能力等同于证据的可采性(admissibility),笔者认为,证据的可采性是英美法系证据理论中的概念,它是和证据的相关性(relevance)紧密相连的,具有相关性的证据才可能被采信。因此,在证据制度下,相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件:(1)必须指向案件争议的重要事实;(2)必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则,但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据(conduct on other occasions )。由此可见,英美证据制度对证据材料进入诉讼流程设置了两重关卡,只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此,笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格,是具备相关性和可采性双重标准的。
2、短信的证据能力
如上所述,短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况,不能单纯从理论上进行分析论证,只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断;而对证据可采性的判断需要满足三个R的标准 ,即相关性、可靠性和正当性(relevance, reliability and rightness)。以美国为例,由于法官或陪审团在判断证据的可采性上有很大的自由裁量权,因此许多限制自由裁量权的证据规则通过判例产生了。但随着各种电子证据的出现,也对此类证据规则如传闻证据规则、最佳证据规则的适用提出了新的挑战,如在United States v. DeGeorgia 中,哈姆利法官将基于电子业务记录的证言作为传闻证据的例外而采纳。
短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞,但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤,因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题,诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。 但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点,那么如何确定短信的证据能力呢?
参考国际上的一些做法,往往可以为我们的研究提供现实的例子。美国1988年的判例United States v. Bonallo中法官雷恩哈特提出,储存在计算机里的数据的事实有被篡改的可能,但并不足以表明该证据是不可信的;计算机日志被篡改只是一种可能性,只会影响该证据的证明力。 2000年美国另一个著名判例United States v. Tank,主审法官有一个著名的论断:电子记录即便不完整,也只影响证明力,不妨碍可采性。 这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面,联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外,还规定,在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性(admissibility):(a)仅仅以它是一项数据电文为由;或(b)如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据,以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定,它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问,直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定,输出数据形式的电子记录,如果已经明显地经常地发挥作用,并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录,那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法,就其实质,是以环境证据对直接证据进行替代,是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。 实际上,英美法系既注重对书证原件的运用,将其作为第一手证据材料,同时又注重书证复制件的可采性价值,并规定在一些特定情形下或具有正当理由时,书证的复制件具有与原件相同的证据力。
我国《民事诉讼法》第68条规定,书证应当提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见,我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨,为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定,笔者认为,短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上,实务中也已经这样操作了,本案便是一个例子。从本案来看,审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效,并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定,那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例,如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案” ,在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信,从而赢得诉讼的胜利。总而言之,短信不论是现在还是在将来,都有资格进入诉讼流程。
(三)短信的证明力
1、短信证据是否可以认定为原始证据
原始证据的认定与否决定证据的证明力高低,按照传统的证据理论,原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造,所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据,并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性,即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。
本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人,即短信发送人、短信服务提供商(SP)和短信接收人(多为受害人)。短信发送人将编辑好的短信发送出去,通过SP的短信平台,将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机,当接收人打开短信,电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中,当数据流被SP的平台接收时,平台会以电子数据的形式将其信息储存,短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定;以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释,当事人很难获取原始的证据,因为按照现有的证据学理论判断,短信接收人所能看到的都是“原件”的副本,这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。
如前所述,短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人,只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵,短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料,那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前,许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性,如,加拿大《统一电子证据法》第5条规定,没有相反的证据,可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定,“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为,既然认定短信具有真实性,在关联性和合法性的前提下,就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。
2、短信服务提供商的权利义务和责任问题
结合本案考察,法官虽然决定采信短信,但是对其证明力也提出了要求,即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中,法官也提出了同样的要求,但被告辩称短信不是自己所发,法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”,本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么,移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息?从本案的情况来看,移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用,但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时,移动公司却拒绝提供证据,因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中,要确定短信的证明力,或多或少都要和电信服务提供商接触,因此,如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查;应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势,对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。
①“SP是短信服务的提供者,也从中获利,按照古老的法理,它负有善意监管的责任” 因此,在特定(法定)情况下,SP应该负担相应的诉讼义务,这也是一种社会义务。同时,对SP履行义务的范围应当做严格的界定,SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上,例如,手机号码,若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名,身份证号码等其他身份信息——不可避免,要涉及到隐私权保护的问题:是否应当受到保护,是绝对保护还是相对保护?这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突,笔者认为,应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义,只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时,不妨试试限制性保护,这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的配合,因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定,电信市场采用准入许可制,只有SP依法掌握着必需的技术手段,所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料;同时,SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务,以规范SP和有关机关、人员的行为。
③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务,其相应的责任负担也必须保障。笔者认为,作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式,即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任,除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外,SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息,那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任,情节严重的承担刑事责任。
3、短信证据的开示
对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示,从而才能让双方当事人各自表明主张,同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍;并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程,因此按照传统的民事诉讼程序规则,短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求:(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此,对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来,笔者以为,短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可,只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。
4、短信证据的保全
目前,由于没有相关的法律规定,人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻 :今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性,有关专家指出,公证机构只对短信证据的存在情况进行公证,对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查,对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段,但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证(Cyber Notary Authority, CNA)” 的概念,这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术,公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关,以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为,如果这种技术具有乐观的前景,那么它也不失是一种保全短信证据的好方法,同时还能提高短信证据的证明力。

关于印发河池市公共机构节能工作联席会议制度、河池市公共机构能源消费统计制度、河池市公共机构节油节电节水管理制度的通知

广西壮族自治区河池市人民政府办公室


关于印发河池市公共机构节能工作联席会议制度、河池市公共机构能源消费统计制度、河池市公共机构节油节电节水管理制度的通知

河政办发〔2009〕308号


各县(市)、自治县、区人民政府,市直各委、办、局:

  《河池市公共机构节能工作联席会议制度》、《河池市公共机构能源消费统计制度》、《河池市公共机构节油节电节水管理制度》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  

  

  

                  二○○九年十一月十三日

  

  

  

河池市公共机构节能工作联席会议制度

  

  第一条 为了推动全市公共机构节能工作科学发展,根据《广西壮族自治区人民政府办公厅关于贯彻落实<公共机构节能条例>的实施意见》(桂政办发〔2009〕184号)的要求,结合实际,制定本制度。

  第二条 河池市公共机构节能工作联席会议是全市公共机构节能工作的议事协调机构,负责协调、组织、指导、监督全市公共机构节能工作。

  第三条 河池市公共机构节能工作联席会议的主要职责是:

  (一)学习贯彻党中央、国务院和自治区党委、自治区人民政府及市委、市人民政府有关节能工作的法规、文件、指标及要求;

  (二)研究审定全市公共机构节约能源工作的规划、方案、目标及重要工作事项;

  (三)通报全市公共机构节约能源工作的相关情况,研究解决节能工作中遇到的突出矛盾和问题;

  (四)研究全市公共机构节能工作的运行机制、监督管理、考核评比、总结表彰等工作;

  (五)研究部署市委、市人民政府领导交办的与公共机构节能工作相关的重大工作事项。

  第四条 河池市公共机构节能工作联席会议召集人是市人民政府常务副市长,成员为市人民政府秘书长及分管公共机构节能工作的副秘书长和市机关事务管理局、市发改委、市司法局、市财政局、市人事局、市建规委、市审计局、市统计局、市技术监督局、市法制办等十个单位分管节能工作的领导。

  第五条 联席会议一般每年召开两次以上,根据工作需要也可不定期召开。

  第六条 联席会议下设办公室,办公室设在市政府办,由市人民政府分管公共机构节能工作的副秘书长兼任办公室主任,市机关事务管理局局长兼任办公室副主任,负责筹备、办理公共机构节能工作联席会议工作事项。

  第七条 建立联席会议通报制度和决定、决议落实机制以及会议材料整编工作。

  第八条 本制度从2009年3月起贯彻实行。

  

  

  

河池市公共机构能源消费统计制度

  

  第一条 为了推动公共机构节能工作,提高公共机构能源利用效率,根据《广西壮族自治区人民政府办公厅关于贯彻落实<公共机构节能条例>的实施意见》(桂政办发〔2009〕184号)的要求,结合实际,制定本制度。

  第二条 本制度所称公共机构,是指全部或部分使用财政性资金的国家机关、事业单位和团体组织。

  第三条 本制度所称能源是指煤炭、石油、天然气、生物质能和电力、热力以及其他直接或者通过加工转换而取得有用能的各种资源。

  第四条 公共机构要按照国家《用能单位能源计量器具配备和管理通则》标准配备能源计量器具。

  第五条 公共机构必须实行能源消费计量制度,区分用能种类,用能系统实行能源消费分户、分类、分项计量,并对能源消耗状况进行实时监测,及时发现、纠正用能浪费现象。

  第六条 公共机构应当指定专人负责能源消费统计,如实记录能源消费计量原始数据,建立统计台帐。

  第七条 公共机构应当在规定时限内向本级人民政府管理机关事务工作的机构报送季度或年度能源消费状况报告。

  第八条 严格实行公共机构节能目标考核办法,依法依规处理未开展能源消费计量及上报工作的行为。

  第九条 本制度自2009年3月起贯彻执行。

  

  

  

河池市公共机构节油、节电、节水管理制度

  

公务用车节油管理制度

  

  第一条 加强公务用车管理,严格控制公务用车编制,及时处理超编制、超标准车辆。

  第二条 严格执行车辆淘汰制度,严禁达到报废期限的机动车超期使用。

  第三条 鼓励使用低油耗节能环保型汽车和清洁能源汽车,杜绝轴荷、能耗、排放等技术参数超标车辆违规使用。

  第四条 实行定点维护维修及申报、一车一卡等制度,建立单车台帐,规范费用管理,强化车辆用油定额考核。

  第五条 加强公务车辆使用管理,完善公务车辆调度制度、公务车辆公务外入库登记制度,促进公务车辆合理安排使用,禁止公车私用,切实降低车辆运行成本。

  第六条 贯彻落实国务院有关规定,逐步推行公务车辆轮流每周停开一天的制度。

  

电机系统节电管理制度

  

  第七条 推广使用高效节能电机及相关设备,加快淘汰低效电机及拖动设备。

  第八条 推进电机系统节能技术改造,提高电机及拖动设备产品技术水平。

  第九条 按照国家《用能单位能源计量器具配备和管理通则》标准配备能源计量器具,实时监控电机系统用电状况。

  第十条 落实专业技术人员负责,不断提高电机系统技术人员业务水平。

  第十一条 加强电机系统日常管理,确保电机系统性能良好,运行正常。

  

空调节电管理制度

  

  第十二条 严格执行国家住房和城乡建设部《公共建筑室内温度控制管理办法》,夏季室内空调温度设置不得低于26摄氏度,冬季室内空调温度设置不得高于20摄氏度。新建公共建筑使用中央空调系统的,应当按照空调系统设计规范进行优化设计,建成后进行能效测评,达不到设计规范的不得投入使用。

  第十三条 推广高效节能空调,及时淘汰高能耗等超标空调。

  第十四条 推进现有空调系统节能技术改造,积极采用变频、变风量、流量可调系统、太阳能采暖制冷、地源热泵、余热源热泵、高效冷却塔和高效换热器等节能新技术、新设备,提高空调运行效率。

  第十五条 建立空调系统的运行管理制度,优化空调运行模式,充分利用自然通风,尽量少开空调,倡导每天晚开1小时,早关1小时。

  第十六条 加强对中央空调系统的维护保养,每年夏季或冬季空调使用前,应按规定及时进行清洗和维护。中央空调系统运行操作人员应当进行专业培训持证上岗。

  

照明节电管理制度

  

  第十七条 推广高效节能照明产品,加快淘汰低效照明产品。

  第十八条 科学规划机关大院公共区域照明系统,推广应用路灯照明节电技术,推广使用太阳能、风能等可再生能源路灯,严格控制装饰性景观照明。

  第十九条 加强办公区域照明用电管理,优化照明系统运行,改进电路布设和控制方式,白天尽可能采用自然光照明,公共区域照明逐步安装自动控制开关,在保证车辆、行人安全的前提下,合理开启和关闭路灯,在深夜试行间隔开灯或降低光源功率,杜绝浪费行为。

  

建筑节电管理制度

  

  第二十条 新建建筑严格执行节能50%的节能强制性标准,确保新建建筑节能达标。

  第二十一条 大力推广建筑节能技术,加快太阳能、浅层地解、生物解等可再生能源推广应用。

  第二十二条 推广节电智能控制等技术措施,切实开展既有建筑节电改造。

  第二十三条 完善办公建筑用电设施分户、分项计量制度,建立办公建筑节能监管体系,积极开展建筑能耗审计工作。

  

办公节电管理制度

  

  第二十四条 优先选购能效水平高的办公设备,认真执行政府采购制度,规范办公设施采购管理。

  第二十五条 制定办公设施使用、管理制度,落实责任,明确节能监督、考评,切实加强办公节能管理。

  

供用水系统节水管理制度

  

  第二十六条 按照国家《用能单位能源计量器具配备和管理通则》标准配备能源计量器具。

  第二十七条 实行供用水系统分户、分项计量制度,真实记录能源消费状况,建立统计台帐。

  第二十八条 推广使用节能水阀、滴灌等节水技术,提高水资源利用率。

  第二十九条 加强供水用系统日常管理,杜绝滴、冒、跑、漏等浪费现象发生。

  第三十条 严格实行公共机构节能目标考核办法,依法依规处理一切能源浪费行为。

  第三十一条 本制度自2009年3月起贯彻执行。