关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知

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关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知

财政部 国家税务总局


关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知

财税[2009]125号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,新疆生产建设兵团财务局:
  根据《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称企业所得税法)及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(以下简称实施条例)的有关规定,现就企业取得境外所得计征企业所得税时抵免境外已纳或负担所得税额的有关问题通知如下:
  一、居民企业以及非居民企业在中国境内设立的机构、场所(以下统称企业)依照企业所得税法第二十三条、第二十四条的有关规定,应在其应纳税额中抵免在境外缴纳的所得税额的,适用本通知。
  二、企业应按照企业所得税法及其实施条例、税收协定以及本通知的规定,准确计算下列当期与抵免境外所得税有关的项目后,确定当期实际可抵免分国(地区)别的境外所得税税额和抵免限额:
  (一)境内所得的应纳税所得额(以下称境内应纳税所得额)和分国(地区)别的境外所得的应纳税所得额(以下称境外应纳税所得额);
  (二)分国(地区)别的可抵免境外所得税税额;
  (三)分国(地区)别的境外所得税的抵免限额。
  企业不能准确计算上述项目实际可抵免分国(地区)别的境外所得税税额的,在相应国家(地区)缴纳的税收均不得在该企业当期应纳税额中抵免,也不得结转以后年度抵免。
  三、企业应就其按照实施条例第七条规定确定的中国境外所得(境外税前所得),按以下规定计算实施条例第七十八条规定的境外应纳税所得额:
  (一)居民企业在境外投资设立不具有独立纳税地位的分支机构,其来源于境外的所得,以境外收入总额扣除与取得境外收入有关的各项合理支出后的余额为应纳税所得额。各项收入、支出按企业所得税法及实施条例的有关规定确定。
  居民企业在境外设立不具有独立纳税地位的分支机构取得的各项境外所得,无论是否汇回中国境内,均应计入该企业所属纳税年度的境外应纳税所得额。
  (二)居民企业应就其来源于境外的股息、红利等权益性投资收益,以及利息、租金、特许权使用费、转让财产等收入,扣除按照企业所得税法及实施条例等规定计算的与取得该项收入有关的各项合理支出后的余额为应纳税所得额。来源于境外的股息、红利等权益性投资收益,应按被投资方作出利润分配决定的日期确认收入实现;来源于境外的利息、租金、特许权使用费、转让财产等收入,应按有关合同约定应付交易对价款的日期确认收入实现。
  (三)非居民企业在境内设立机构、场所的,应就其发生在境外但与境内所设机构、场所有实际联系的各项应税所得,比照上述第(二)项的规定计算相应的应纳税所得额。
  (四)在计算境外应纳税所得额时,企业为取得境内、外所得而在境内、境外发生的共同支出,与取得境外应税所得有关的、合理的部分,应在境内、境外(分国(地区)别,下同)应税所得之间,按照合理比例进行分摊后扣除。
  (五)在汇总计算境外应纳税所得额时,企业在境外同一国家(地区)设立不具有独立纳税地位的分支机构,按照企业所得税法及实施条例的有关规定计算的亏损,不得抵减其境内或他国(地区)的应纳税所得额,但可以用同一国家(地区)其他项目或以后年度的所得按规定弥补。
  四、可抵免境外所得税税额,是指企业来源于中国境外的所得依照中国境外税收法律以及相关规定应当缴纳并已实际缴纳的企业所得税性质的税款。但不包括:
  (一)按照境外所得税法律及相关规定属于错缴或错征的境外所得税税款;
  (二)按照税收协定规定不应征收的境外所得税税款;
  (三)因少缴或迟缴境外所得税而追加的利息、滞纳金或罚款;
  (四)境外所得税纳税人或者其利害关系人从境外征税主体得到实际返还或补偿的境外所得税税款;
  (五)按照我国企业所得税法及其实施条例规定,已经免征我国企业所得税的境外所得负担的境外所得税税款;
  (六)按照国务院财政、税务主管部门有关规定已经从企业境外应纳税所得额中扣除的境外所得税税款。
  五、居民企业在按照企业所得税法第二十四条规定用境外所得间接负担的税额进行税收抵免时,其取得的境外投资收益实际间接负担的税额,是指根据直接或者间接持股方式合计持股20%以上(含20%,下同)的规定层级的外国企业股份,由此应分得的股息、红利等权益性投资收益中,从最低一层外国企业起逐层计算的属于由上一层企业负担的税额,其计算公式如下:
  本层企业所纳税额属于由一家上一层企业负担的税额=(本层企业就利润和投资收益所实际缴纳的税额+符合本通知规定的由本层企业间接负担的税额)×本层企业向一家上一层企业分配的股息(红利)÷本层企业所得税后利润额。
  六、除国务院财政、税务主管部门另有规定外,按照实施条例第八十条规定由居民企业直接或者间接持有20%以上股份的外国企业,限于符合以下持股方式的三层外国企业:
  第一层:单一居民企业直接持有20%以上股份的外国企业;
  第二层:单一第一层外国企业直接持有20%以上股份,且由单一居民企业直接持有或通过一个或多个符合本条规定持股条件的外国企业间接持有总和达到20%以上股份的外国企业;
  第三层:单一第二层外国企业直接持有20%以上股份,且由单一居民企业直接持有或通过一个或多个符合本条规定持股条件的外国企业间接持有总和达到20%以上股份的外国企业。
  七、居民企业从与我国政府订立税收协定(或安排)的国家(地区)取得的所得,按照该国(地区)税收法律享受了免税或减税待遇,且该免税或减税的数额按照税收协定规定应视同已缴税额在中国的应纳税额中抵免的,该免税或减税数额可作为企业实际缴纳的境外所得税额用于办理税收抵免。
  八、企业应按照企业所得税法及其实施条例和本通知的有关规定分国(地区)别计算境外税额的抵免限额。
  某国(地区)所得税抵免限额=中国境内、境外所得依照企业所得税法及实施条例的规定计算的应纳税总额×来源于某国(地区)的应纳税所得额÷中国境内、境外应纳税所得总额。
  据以计算上述公式中“中国境内、境外所得依照企业所得税法及实施条例的规定计算的应纳税总额”的税率,除国务院财政、税务主管部门另有规定外,应为企业所得税法第四条第一款规定的税率。
  企业按照企业所得税法及其实施条例和本通知的有关规定计算的当期境内、境外应纳税所得总额小于零的,应以零计算当期境内、境外应纳税所得总额,其当期境外所得税的抵免限额也为零。
  九、在计算实际应抵免的境外已缴纳和间接负担的所得税税额时,企业在境外一国(地区)当年缴纳和间接负担的符合规定的所得税税额低于所计算的该国(地区)抵免限额的,应以该项税额作为境外所得税抵免额从企业应纳税总额中据实抵免;超过抵免限额的,当年应以抵免限额作为境外所得税抵免额进行抵免,超过抵免限额的余额允许从次年起在连续五个纳税年度内,用每年度抵免限额抵免当年应抵税额后的余额进行抵补。
  十、属于下列情形的,经企业申请,主管税务机关核准,可以采取简易办法对境外所得已纳税额计算抵免:
  (一)企业从境外取得营业利润所得以及符合境外税额间接抵免条件的股息所得,虽有所得来源国(地区)政府机关核发的具有纳税性质的凭证或证明,但因客观原因无法真实、准确地确认应当缴纳并已经实际缴纳的境外所得税税额的,除就该所得直接缴纳及间接负担的税额在所得来源国(地区)的实际有效税率低于我国企业所得税法第四条第一款规定税率50%以上的外,可按境外应纳税所得额的12.5%作为抵免限额,企业按该国(地区)税务机关或政府机关核发具有纳税性质凭证或证明的金额,其不超过抵免限额的部分,准予抵免;超过的部分不得抵免。
  属于本款规定以外的股息、利息、租金、特许权使用费、转让财产等投资性所得,均应按本通知的其他规定计算境外税额抵免。
  (二)企业从境外取得营业利润所得以及符合境外税额间接抵免条件的股息所得,凡就该所得缴纳及间接负担的税额在所得来源国(地区)的法定税率且其实际有效税率明显高于我国的,可直接以按本通知规定计算的境外应纳税所得额和我国企业所得税法规定的税率计算的抵免限额作为可抵免的已在境外实际缴纳的企业所得税税额。具体国家(地区)名单见附件。财政部、国家税务总局可根据实际情况适时对名单进行调整。
  属于本款规定以外的股息、利息、租金、特许权使用费、转让财产等投资性所得,均应按本通知的其他规定计算境外税额抵免。
  十一、企业在境外投资设立不具有独立纳税地位的分支机构,其计算生产、经营所得的纳税年度与我国规定的纳税年度不一致的,与我国纳税年度当年度相对应的境外纳税年度,应为在我国有关纳税年度中任何一日结束的境外纳税年度。
  企业取得上款以外的境外所得实际缴纳或间接负担的境外所得税,应在该项境外所得实现日所在的我国对应纳税年度的应纳税额中计算抵免。
  十二、企业抵免境外所得税额后实际应纳所得税额的计算公式为:
  企业实际应纳所得税额=企业境内外所得应纳税总额-企业所得税减免、抵免优惠税额-境外所得税抵免额。
  十三、本通知所称不具有独立纳税地位,是指根据企业设立地法律不具有独立法人地位或者按照税收协定规定不认定为对方国家(地区)的税收居民。
  十四、企业取得来源于中国香港、澳门、台湾地区的应税所得,参照本通知执行。
  十五、中华人民共和国政府同外国政府订立的有关税收的协定与本通知有不同规定的,依照协定的规定办理。
  十六、本通知自2008年1月1日起执行。

  附件:法定税率明显高于我国的境外所得来源国(地区)名单



                         财政部  国家税务总局
                       二○○九年十二月二十五日



附件:

        法定税率明显高于我国的境外所得来源国(地区)名单



  美国、阿根廷、布隆迪、喀麦隆、古巴、法国、日本、摩洛哥、巴基斯坦、赞比亚、科威特、孟加拉国、叙利亚、约旦、老挝。





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中华人民共和国和尼泊尔发表联合声明

中国 尼泊尔


中华人民共和国和尼泊尔发表联合声明(全文)


  2012年1月14日,中国和尼泊尔在加德满都发表《中华人民共和国和尼泊尔联合声明》。联合声明全文如下:


中华人民共和国和尼泊尔联合声明

(2012年1月14日,尼泊尔加德满都)


  应尼泊尔总理巴布拉姆·巴特拉伊邀请,中华人民共和国国务院总理温家宝于2012年1月14日对尼泊尔进行了正式访问。

  访问期间,温家宝总理会见了尼泊尔总统拉姆·巴兰·亚达夫,同巴特拉伊总理举行了会谈。两国领导人在友好诚挚的气氛中,就双边关系及共同关心的国际和地区问题深入交换意见,达成广泛共识。

  一、双方回顾了久经考验的中尼友好关系,满意地指出,1955年建交以来,中尼关系始终持续、稳定、健康发展。两国关系的特点是平等相待、和睦共处、世代友好、全面合作。

  双方一致认为,中尼关系对两国都具有重要意义。不断巩固和深化中尼友好合作,符合两国和两国人民的根本利益,有利于本地区乃至世界的和平、稳定与发展。双方决定,在和平共处五项原则基础上,进一步发展中尼世代友好的全面合作伙伴关系。

  二、双方重申,相互尊重独立、主权和领土完整,相互尊重彼此根据本国国情选择的社会制度和发展道路,相互尊重和理解彼此主要关切和核心利益。双方遵循联合国宪章、和平共处五项原则、不结盟和互不干涉内政的原则,在平等互利基础上发展友好交流与合作。双方同意分享发展经验和先进技术,加强全方位合作,以实现共同发展和繁荣。

  双方认为,高层交往对双边关系发展具有特殊重要意义。双方将保持高层互访势头,并利用多边场合举行两国领导人会晤。双方将充分发挥外交磋商、经贸联委会等机制的作用。双方同意建立外长磋商机制。

  三、尼方重申,世界上只有一个中国,中华人民共和国政府是代表全中国的唯一合法政府,台湾和西藏是中国领土不可分割的一部分。尼方坚定支持中方为维护国家主权、统一和领土完整所作的努力,不允许任何势力利用尼领土从事任何反华分裂活动。中方高度赞赏尼方立场。

  中方重申,将继续坚定奉行不干涉别国内政原则,坚定支持尼泊尔为维护独立、主权、领土完整、国家统一和稳定所作的努力。作为亲密邻邦,中方对尼泊尔和平进程取得的进展感到高兴,衷心希望尼实现和平、稳定和繁荣,早日制定新宪法。尼方高度赞赏友好邻邦中国在尼历史转型时刻所表达的善意。

  四、双方同意,在平等互利的基础上,进一步加强在社会经济发展、贸易、旅游、水电和交通基础设施建设等领域的合作。

  尼方衷心感谢中方多年来为尼经济社会发展提供的宝贵援助,表示尼泊尔正处于转型期,期待中方继续提供支持。中方表示,中国政府将继续在力所能及的范围内向尼泊尔经济社会发展提供帮助。中方同意加快实施加德满都环路改造、塔托巴尼旱港等发展项目。

  应尼方请求,中方同意增加对尼经济技术援助,用于基础设施建设等项目。双方签署了《中尼经济技术合作协定》。

  双方同意加强合作,确保中方提供优惠贷款建设的上崔树里水电站项目的顺利实施。尼方欢迎中国参与尼博克拉国际机场建设,中方对此持积极态度。

  双方对中尼第二条陆路通道沙拉公路正式开通表示祝贺。双方同意,发挥两国地理相邻的优势,进一步加强互联互通,特别是改善中尼间陆路交通基础设施,为加强双方交流合作和经贸往来提供更多便利。双方认为,中国西藏自治区和尼泊尔应充分发掘潜力、发挥各自优势,加强边民往来,促进贸易和旅游,扩大物资和服务流通,拓展互利合作。

  中方表示,鼓励和支持有实力、信誉好的中资企业赴尼投资兴业,并为双方商定的合作项目提供包括优惠性质贷款在内的融资支持。尼方对此表示赞赏和欢迎。访问期间,中国进出口银行与尼泊尔财政部签署了关于贷款合作机制的备忘录。双方同意继续就商签《投资促进和保护协定》保持沟通。

  五、双方认为,加强边境管理和利用符合双方共同利益,双方同意共同努力,营造一条和平、安宁、友好、合作的边界。双方签署了《中尼边境口岸及其管理制度协定》和《中尼边民过界放牧协定》。

  双方积极评价中国公安部与尼泊尔内政部门开展的合作,愿完善两国执法机构的会晤制度,深化在边境管控、执法能力建设等领域的合作,维护中尼边境地区的和平与稳定。

  六、双方对近年来两国人文领域的交往势头感到满意。双方宣布2012年为“中尼友好交流年”,同意进一步促进两国在文化、教育、青年、媒体、智库、学者、友好团体等领域的交流与合作。

  双方签署了《中尼文化合作协定》,同意进一步加强中尼文化交流与合作。双方认为,中方在尼泊尔定期举办“中国节”,对两国文化交流起到了良好的促进作用,同意继续举办上述活动。双方还将邀请文化、艺术团组互访。

  双方注意到,自2009年建立青年交流机制以来,两国青年代表团已实现互访,双方对此感到满意。双方同意将两国青年交流互访团规模从30人增加到50人。中方将于2012年邀请100名尼泊尔青年访华。中方将继续向尼方提供政府奖学金名额,欢迎尼泊尔学生通过其他渠道和项目来华深造。

  双方同意,进一步扩大中尼旅游合作,支持对方在本国开展宣传推广活动。

  七、双方认为,中尼在应对国际金融危机、能源和粮食安全以及其他关系到发展中国家诉求的重大国际问题上立场相同或相近。双方同意,继续就此保持密切协调与配合,维护中尼两国和广大发展中国家的共同利益。

  双方积极看待并支持对方参与区域合作进程,同意加强在各个地区合作机制中的协调与合作。

  八、双方认为,温家宝总理对尼泊尔的正式访问标志着中尼关系提升到新水平,是两国友好合作史上的重要里程碑。中方对尼泊尔政府和人民给予的热情友好接待表示感谢。

  温家宝总理诚挚邀请巴布拉姆·巴特拉伊总理在双方方便的时候正式访问中国。巴布拉姆·巴特拉伊总理愉快地接受了邀请。




“重大误解”之内涵界定

马庭彪


  意思表示是民事法律行为不可或缺的构成要素,是表意人将其内心意欲实现的一定法律效果的意思表示于外部的行为。然而在现实生活中,意思表示可能因某种原因使表意人的表示行为与其内心效果意思不相一致。“意思表示错误”或称“错误”,主要是指当事人所为的意思表示与内心的意愿不相一致的情况,而这种不一致情况的产生是由于当事人的错误所造成的。并非所有的错误都能使允诺人逃避其允诺的后果,只有在例外的情况下,造成错误的允诺人才能免受自身错误给自己带来的麻烦,否则就有违于合同法维护交易安全和公正的要求。在这一问题上,所有的法律制度的认识都是一致的,各国的立法均作了规定,仅对某些错误法律予以调整,而对其他错误法律则不予调整。然而,二者的界限究竟在何处?这是一个长期以来理论和实践上争论不止的研究课题。
  我国《民法通则》第59条规定,行为人对行为内容有重大误解的,一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。《合同法》第54条也对此作了概括性的规定,因重大误解订立的合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。也就是说,在我国,法律规定只有构成重大误解时才会影响合同效力,当事人才有申请变更和撤销合同的权利。但无论是《民法通则》还是《合同法》均未对所谓的“重大误解”进行界定。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》 (以下简称《民通意见》 )第71条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”这一规定虽然比《民法通则》和《合同法》的规定要具体得多,但却不是对“重大误解”的定义,充其量不过是对司法实践中应该认定、可以认定为属于“重大误解”情形的范围的一种列举。根据这一规定,“重大误解”必须同时满足两个标准:一是必须为司法解释所列举的类型;二是必须有较大的损失。这里存在两个问题:(一)对《民通意见》第71条规定的“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等”中的“等”字应如何理解?是作“列举未尽”的理解还是作为“列举煞尾”来认识呢?若是前者,难免存在恣意扩大“重大误解”外延之嫌;若是后者,又有难以全面列举的忧虑。因此,无论采何种理解,都无法从跟不上说清何为“重大误解”。(二)“较大损失”的标准如何确定?我国幅员辽阔,各地经济发展水平不平衡,随着社会经济的不断发展,各地之间的交流日益频繁。举一个简单的例子,一个东部发达地区的富商将一个价值50元的标的物以500元的价格出售给一个欠发达地区的农民。后相对人以“重大误解”主张撤销。在这种情况下,这450元的损失是否可以算得上“较大损失”呢?这就给司法工作带来了诸多的不便和混乱。因此,笔者认为,只有在法律、法规、司法解释中对“重大误解”做出科学的定义,确定相对明确、清晰的标准和界线,才能使其对司法实务更具指导和实践意义。据此,利用比较的方法,分析借鉴不同国家地区有关合同“错误”的定义,对我国具有积极的参考价值。
  大陆法系国家的有关规定
  1、《德国民法典》的规定。《德国民法典》第119条规定:“(1)表意人所作意思表示的内容有错误,或者表意人根本无意做出此种内容的意思表示,如果可以认为,表意人若知悉情事并合理地考虑情况后即不会做出此项意思表示时,表意人可以撤销该意思表示。(2)交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误,视为意思表示内容的错误。”可见,《德国民法典》将错误分为了“处理中的错误”[ 李先波:《合同有效成立比较研究》 ,湖南教育出版社2000年版,第227页。]和“动机上的错误”[ 同上。]。其中前者是指表意人的意思是根据正确的认识正确地形成的,但意思表述上是错误的,这是一种实质上的错误,是可以撤销的。后者是指意思本身是根据错误的认识而错误地形成的,这种情况下,只有在“表意人若知悉情事并合理地考虑情况后即不会做出此项意思表示时”,才可以撤销。我们知道,对于错误的意思表示,从表意人的利益考虑,允许他纠正错误是合情合理的;但从社会利益考虑,则势必会对正常的商业交往造成不利的社会影响,同时也对他人利益造成损害。因此,德国法实际上是对上述的个人利益与社会利益矛盾采取了折衷的处理方法。但这种处理规则,忽略了允诺人在产生错误时是否有过错,或者错误可否被对方察觉,或者对方根本就完全不知情等问题。这种规则的合理性不得不令人怀疑。
  2、《奥地利民法典》的有关规定。该法典第871条规定,“只有当错误涉及到合同的主要内容和基本属性,并且这些都在意思表示中特别地、清楚地指出了时,这样的错误才会像德国民法典中的错误一样具有意义,这样的错误才是可撤销的。并且,即使允诺人犯了如上的错误,他也不能撤销合同,除非他证明存在以下三种事实之一:错误由另一方当事人引起;任何情况下,这个错误都是对方显而易见的;在合理时间内(in good time)向对方提示错误。”[ 李先波:《合同有效成立比较研究》 ,湖南教育出版社2000年版,第229页。]这样的规定相较于德国民法典来说,无疑是一种进步。
  3、《法国民法典》的有关规定。在法国合同法中,错误作为同意的瑕疵,是指合同的订立是基于对实际存在的事实的一种相反的认识,亦即至少有一方当事人对行为的基本条件发生认识上的错误。法国学者将错误分为“重大错误和次要错误两大类。重大错误包括障碍性错误和无效性错误”[ 吴兴光 龙著华 周新军 叶昌富:《合同法比较研究》 ,中山大学出版社2002年版,第90页。],两者都能够对合同的效力产生重大影响。次要错误则对合同效力不产生影响。障碍性错误是一种最为严重的错误,包括对合同性质的误解,对标的同一性的误解以及对合同原因客观上是否存在的误解等。法典对此没有作规定。无效性错误是根据法典第1117条的规定,可导致合同相对无效的错误。该条规定:“错误,仅在涉及契约标的物的本质时,始构成无效的原因。如错误仅涉及当事人一方愿与之订约的他方当事人个人时,不成为无效的原因;但他方当事人个人被认为契约的主要原因时,不在此限。”可见,在法国,无效性的错误有两种:一种是对标的物本质的错误,另一种是对当事人的错误。涉及当事人个人的错误,除非对方当事人个人的身份被认为是合同的主要基础,法律才予以调整。除上述提到的相对无效的错误外,当事人其他错误一般不能成为合同无效的原因,这类错误统称为错误,主要有: “(1)在非‘基于人的关系’而订立的合同中,一方当事人对另一方当事人的错误;(2)对标的物本质之外的其他因素的错误;(3)对订立合同的动机的错误;(4)计算上的错误。 ”[ 同上,第91页。]
  4、《意大利民法典》的有关规定。该法第1428条规定:“当错误是本质性的并为缔约另一方可识别时,错误是合同得撤销的原因。”[ 转引自吴世珍:《论重大误解》 ,《青岛大学师范学院学报》2002年第1期。]何谓“本质性”的错误呢?第1429条规定,“如果错误:涉及契约性质或者标的物时;涉及交付标的物的同一性,或者根据一般标准及有关情况应当由合意确认的同一标的物的质量时;涉及由缔约方确认他方缔约人的身份或基本情况时;涉及构成惟一或主要原因的法律错误时,即属本质性错误。”[ 李先波:《合同有效成立比较研究》 ,湖南教育出版社2000年版,第236—237页。]何谓“可识别”的错误呢?对此,该法第1431条作了规定,所谓可识别的错误是指根据契约的内容,契约的具体情况或者缔约人的身份,只要是尽到正常注意义务即可发现的错误。意大利民法典对错误的规定可谓是大陆法国家中最为完备和合理的规定了。 
  (二)英美法系国家的有关规定
  1、英国法的有关规定。英国合同法上的错误,主要是指在签订合同的过程中,一方或者双方当事人对订立合同的客观条件产生误解,并依此误解签订了合同。现代英国法学界普遍将错误分为共同错误、相互错误和单方错误三类。共同错误是指双方当事人对同一合同要素发生相同的认识错误,结果双方订立的合同虽然符合意思表示一致的形式要件,但这种一致建立在双方发生共同错误的基础上,合同中的意思表示均非当事人的真实意思表示。相互错误,是指双方意图指向的标的不一致,当事人一方以为就此标的订约,而另外一方当事人以为就彼标的订约。单方错误,即一方当事人发生了错误,但另一方当事人知道或应当知道这一错误,却保持了沉默,合同就此订立。英国普通法一般不轻易承认当事人的错误会影响合同的效力,无论是何种错误,只有构成有效力的错误才能使合同无效,其他错误,原则上都不影响合同的有效性。机械地运用普通法的规则,会造成一定的不公平。因此,英国法院越来越倾向于采用衡平法来处理错误。一项错误要获得衡平法救济,则该错误必须是根本性的。具体包括对合同标的物质量或者价值产生的严重错误等等。
  2、美国法的有关规定。美国法中的错误,是指合同当事人对于构成他们之间交易的基础的事实在认识上发生错误。《第二次合同法重述》第151条、152条规定,错误是就“合同赖以订立的基本假定”而发生的“与事实不符的信念”。[ 吴兴光 龙著华 周新军 叶昌富:《合同法比较研究》 ,中山大学出版社2002年版,第89页。]美国一般将错误划分为共同错误和单方错误。共同错误是指双方当事人对于构成他们之间交易的基础的事实,在认识上发生了共同的错误。其成立要件有三:一是该错误涉及到了合同赖以订立的基本假定,这样的假定既可以从合同的明示的语言中去发现,也可以从当事人的行为中得到暗示。二是该错误对双方同意的对于履行的互换有重大的影响,表现为双方履行的严重不平衡。三是该方没有承担发生这种错误的风险。而所谓的单方错误,是合同当事人能一方对构成合同双方交易的基础的事实,在认识上发生的错误。这种错误原则上不能主张合同无效,处分主张无效的一方当事人能够证明,错误是由对方造成的,或者对方在订立合同时已经知道或应当知道错误方的错误。
  (三)《国际商事合同通则》有关错误的规定
  《国际商事合同通则》第3.4条对错误下的定义为:“错误是指在合同订立时对已存在的事实或法律所作的不正确的假设。”这表明,《合同通则》所指的错误包括了事实错误和法律错误两种不同不同性质的错误。《通则》第3.5条第一款规定:“一方当事人可因错误而宣告合同无效。此错误在订立合同时如此之大,以至于一个通情达理的人处在与犯错误之当事人的相同情况之下,如果知道事实真相,就会按实质不同的条款订立合同,或根本不会订立合同,并且另一方当事人犯了相同的错误或造成此错误,或者另一方当事人知道及理应知道该错误,但却有悖于公平交易的合理商业标准,使错误方一直处于错误状态之中,或者在宣告合同无效时,另一方当事人尚未依其对合同的信赖行事。”[ 李先波:《合同有效成立比较研究》 ,湖南教育出版社2000年版,第246页]该通则采取的是主客观相结合的判断标准,比之德、法所采用的单一标准更为全面、合理。
  通过上述对各国以及国际条约中的考察及列举,我们可以得出,传统的大陆法系对错误的区分方法最为普遍的是将其划分为动机错误和处理中的错误。对于前者,由于其与允诺人做出允诺之前的心理状态有关,难以为公众所察觉,因此法律不予调整。后者是由于意思表示与其真实的意思不相符合而形成的,法律予以调整。但这种区分方法在实践中难以操作,因此逐渐淡出法律的舞台。相对而言,将错误区分为实质性的错误和非实质性的错误,是较为合理的区分方法。即当错误涉及到契约性质或者标的物,涉及到由缔约方确认他方缔约人的身份或基本情况,涉及到构成惟一或主要原因的法律错误等,并且出现不保护对方当事人对合同的信赖利益的特殊原因时,合同才得以撤销。而英美法系则是从错误的主体出发,将错误分为共同错误、相互错误以及单方错误。对于单方错误毫无疑问是可以基于交易的公平与公正而主张撤销,而相互错误由于双方实际并没有达成真正合意,故可以认定合同没有成立。至于共同错误则要分情况来看,如果双方对订立合同时存在的事实作了相同的误解,并且双方均不知道对方存在误解,那么双方均可主张撤销合同;如果某一事实推定是合同一方当事人应承担义务,而双方对这一事实推定发生错误,有义务一方不得主张因错误认识而撤销。
  我国民法并没有“错误”这一概念,而是以“重大误解”代替之。是使用“误解”还是使用“错误”合适呢?这两个字眼在内涵和外延上是否重合呢?笔者认为,二者还是存在一定的差别的。首先,错误是指与事实不符的状态。而误解则是指一方行为人对对方所使用的言辞和其他表示发生错误的理解,即“会错意”的意思。相比之下,错误的外延更广一些。其次,“误解”一词更注重于强调主观性,主要偏重于一方当事人的主观理解;而“错误”则更偏重于强调错误业已造成这一客观事实。最后,笔者认为,在日益频繁的国际商事贸易往来的过程中,将“误解”改为“错误”,更有利于方便同世界的沟通和交流。
  那么,究竟应当对“重大误解”的内涵做何定义呢?通过上文对各国立法的比较、考察,我们不难发现,大多国家在界定“错误”为可撤销的时候,都使用了“实质”、“本质”或“基本”这几个词语。也就是说,我们在把握“错误”或“重大误解”的内涵时,应当从以下四个方面进行把握:(1)错误表示的内容是否为合同标的物的本质;(2)意思表示的错误是否影响到合同目的的实现;(3)如果当事人在为意思表示时就知道该错误的后果,就不会做出此意思表示;(4)是否属于交易上所认为是重要的民事关系或合同关系要素方面的错误。据此,笔者认为,可以对“重大误解”作如下的定义:在订立合同的过程中,如果错误是涉及合同性质、标的物的品种、质量、规格和数量以及对方当事人等本质性错误的,该错误之大,以至于一个通情达理的人处在与犯错误的当事人相同情况下,如果知道事实真相,就会按性质不同的条款订立合同,或根本不会订立合同的, 系重大误解。
  当然,对于“重大误解”(或者称“错误”)的内涵的界定,是一个十分复杂的问题,对它具体形态的研究,对司法实践确定“可撤销合同”的标准和尺度不无裨益。对此,理论界和实务界都有各自的心得,由于阅历和学识浅薄,以上论述也仅是笔者对“重大误解“的粗浅认识,希望能够在今后的学习和实践中搜集更多的资料,借鉴、思考,以得出更为准确的认识。