国内担保合同中“独立担保条款”的法律效力

樊华

　　甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：

　　观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

　　观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

　　之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。

　　从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定？有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。

　　综合考虑以上两种解释，笔者认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效；后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况下（除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性），担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。

　　基于以上分析，笔者认为，由于丙企业仅与甲企业约定“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，而未明确约定担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，故这种约定是无效的，丙企业与甲企业之间的担保合同，因主合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定，视丙企业有否过错，承担相应的民事责任。反之，如果本案中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此约定承担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。

　　（作者单位系上海市第二中级人民法院）


辽宁省大连市人大常委会


大连经济技术开发区外商投资企业劳动管理办法

　（一九八七年六月二十五日大连市第九届人民代表大会　常务委员会第三十二次会议通过　一九八七年　七月二十五日辽宁省第六届人民代表大会　常务委员会第二十七次会议批准）



　第一条　根据《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》和有关法律、法规及《大连经济技术开发区条例》，制定本办法。

　第二条　本办法适用于在大连经济技术开发区（以下简称开发区）投资兴办的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（以下简称外商投资企业）。

　第三条　外商投资企业可以根据生产经营需要，自行确定机构设置、人员编制和聘用、辞退（解除劳动合同）职工。

　第四条　外商投资企业可以采取全面考核、择优录用的办法自行招聘职工，也可以委托开发区劳动人事部门代为招聘。企业招聘职工，应到开发区劳动人事部门办理手续。

　第五条　外商投资企业招聘职工，应由企业同职工签订劳动合同，并报开发区劳动人事部门备案。
　　劳动合同的内容包括：任务、报酬、期限、保险福利、违反合同的责任及双方认为需要规定的其他事项。
　　依法签订的劳动合同受法律保护，双方必须履行。

　第六条　下列职工，外商投资企业可以解除劳动合同：
　　（一）经过试用不合格的；
　　（二）经过培训不能适应要求也不宜改调其他工作的；
　　（三）因企业的生产、技术条件发生变化而多余的；
　　（四）患病或非因工负伤按中国政府对劳动合同制工人规定的医疗期满后，不能从事原工作的；
　　（五）严重违反企业劳动纪律的；
　　（六）根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第一百零二条的规定，企业宣告解散的。

　第七条　下列情况，外商投资企业不得解除劳动合同；
　　（一）经劳动鉴定委员会确认患职业病或因工负伤的；
　　（二）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；
　　（三）女工孕期、产假和哺乳期间的。

　第八条　下列情况，外商投资企业的职工可以解除劳动合同：
　　（一）经开发区劳动安全监察部门确认企业的劳动安全、卫生条件恶劣，严重危害职工安全健康的；
　　（二）企业不能按照劳动合同规定支付劳动报酬的；
　　（三）职工有升学、入伍、外迁等特殊情况的；
　　（四）企业不履行劳动合同或违反中国法律、法规、侵犯职工合法权益的。

　第九条　外商投资企业和职工任何一方解除劳动合同，应提前一个月通知对方，征求企业工会意见，并向开发区劳动人事部门备案。
　　外商投资企业职工被开除、劳动教养和判刑的，其劳动合同自行解除。

　第十条　外商投资企业对劳动合同期满不再续聘的职工或按第六条（三）、（四）、（六）项规定和第八条（一）、（二）、（四）项规定解除劳动合同的职工，应按职工在本企业工作的年限，每满一年发给一个月本人实得工资（按解除劳动合同前三个月平均工资计算）的生活补助费，最多不超过十二个月。
　　外商投资企业对按第六条（四）项规定解除劳动合同的职工，除发给生活补助费外，还应发给本人三至六个月的医疗补助费。

　第十一条　外商投资企业职工违反劳动纪律，造成一定后果的，企业可以分别不同情况，给予批评教育或者不同的行政处分，直至开除。开除职工应征求企业工会的意见，并向开发区劳动人事部门备案。

　第十二条　外商投资企业职工的工资水平、工资标准、工资形式和奖励、津贴制度，由企业自行确定，报开发区劳动人事部门备案。

　第十三条　外商投资企业职工的工资水平，应按不低于本地区同行业条件相近的国营企业平均工资的１２０％确定；职工退休养老保险金，按职工实得工资的２０％提取；职工住房补助基金，按职工实得工资的２５％提取；职工待业保险金，按职工实得工资的１％提取。

　第十四条　职工退休养老保险金由企业按规定向开发区劳动保险公司缴纳；住房补助基金留给企业用于解决职工住房；待业保险基金向开发区劳动服务公司缴纳。

　第十五条　职工在职期间的保险福利待遇，按照中国政府对国营企业职工的有关规定执行，所需费用在企业成本中如实列支。
　　职工因工死亡和因工致残完全丧失或大部分丧失劳动能力的，由外商投资企业按中国政府的有关规定向中方有关部门支付补偿费。

　第十六条　外商投资企业实行每周不多于六个工作日、每个工作日不多于八小时的工作制度。企业职工享受中国政府规定的法定节假日、休假待遇。
　　职工超时工作，企业应按规定付给加班费。

　第十七条　外商投资企业应执行中国有关劳动保护的法律、法规，保证职工在安全、卫生的条件下工作。

　第十八条　外商投资企业基本建设工程的设计审查、竣工验收、应有劳动人事部门参加，不符合中国政府劳动安全、劳动卫生规定的工程，不得施工、投产。

　第十九条　劳动合同双方发生劳动争议时，应通过协商解决；协调无效的，可向开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁不服的，可向人民法院起诉。

　第二十条　华侨和香港、澳门、台湾同胞及其企业在开发区投资兴办企业的劳动管理，参照本办法执行。

　第二十一条　本办法由大连市人民政府负责解释。

　第二十二条　本办法自公布之日起施行。