入世后我国的原产地名称(地理标志)保护初探/郭宝明

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 07:24:33   浏览:8786   来源:法律资料网
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入世后我国的原产地名称(地理标志)保护初探

郭宝明*
( 上海大学 知识产权学院 ,上海,201800)


[内容摘要] 由于对原产地名称及其相关概念之间关系的模糊认识和缺乏明确的法律依据,入世前的我国在原产地名称保护方面几乎一直是空白,所以我国在原产地名称上屡遭假冒、抢注等侵权行为。加入世界贸易组织(WTO),对中国而言,既是一个机遇,同时又是一个挑战。TRIPS协议明确将原产地名称(地理标志)纳入了法律的保护。因此,中国在原产地名称保护方面势必要加强力度。通过对我国入世前的原产地名称保护上存在的问题及保护状况的分析,并结合当今世界原产地名称保护的国际保护经验,在立法模式、具体操作等问题上提出了入世后我国在原产地名称保护方面应采取的一些必要措施。
[关键词] 原产地名称(地理标志) ; 产地名称 ; 商标

为了适应加入世界贸易组织(WTO)的要求,并与TRIPS协议接轨,修改后的《商标法》最显著的特点,就是将原产地名称(地理标志)纳入了法律保护的轨道,它成为我国新商标法的一个亮点。因为这既是我国加入WTO遵守义务、履行承诺的要求,也是我国加大对原产地产品的保护力度,争取在WTO的下一轮谈判中谋取主动的必然。(关于原产地名称的问题,已经成为WTO下一轮谈判的重要议题之一)
将原产地名称(地理标志)明确纳入法律保护的范围。这既是我国加入世界贸易组织遵守义务、履行承诺的应然之举,更是我国参与全球经济一体化,充分利用自身巨大历史文化遗产,发挥其巨大经济效益的战略之举。原产地产品大多数表现为在特定地域所出产、制造的具有特定品质(包括特定的质量、信誉或者其他特征)的农产品,或者一些轻工类产品。在我国,绝大多数原产地产品经过漫长的市场“洗礼”,都已经成为了家喻户晓、享誉中外的名优特产,如:贵州茅台酒、景德镇瓷器等。
加强原产地名称保护,既可以充分利用我国已经形成的众多的名优特产,像法国香槟一样,创建本国自己的世界品牌。又可以突破当今世界经济强国以技术标准、专利技术、环保标准、反倾销等一系列措施所构筑的贸易壁垒,从而起到提高中国原产地产品特别是农产品的国际竞争力。最大限度地实现我国的经济利益。因为加入WTO,无论我国在原产地名称保护方面是否愿意,是否采取了充分必要的措施,都要充分遵守TRIPS协议第三节中关于“地理标志”的相关规定,并给予WTO各成员国以地理标志方面的保护。与其被动的适应规则,不如主动地去利用规则。即:按照WTO的多边贸易规则,如果产品在本国未获得原产地保护,则不能要求在其他成员国内获得此项保护,反之则可行。此外,由于中国长期忽略了对原产地名称(地理标志)的保护,不仅造成了巨大无形资产的浪费,而且还在国际经济贸易交往中遭受了.巨大的损失。例如:意大利生产的许多石料和石制品,在国际市场上就堂而皇之地以“大理石”或“大理石制品”推销,而中国的有关企业对此却无可奈何。(1(在国际上,还有很多假冒我国原产地名称,牟取高额利润的现象。而这一切毫无顾忌地假冒原产地名称的行为,不但严重损害了我国原产地产品生产者、销售者的利益,而且还使我国一些在世界上脍炙人口的名优特产的声誉受到了近乎毁灭地影响。比如:欧洲国家将生产的档次很低的瓷器或劣质瓷器以“景德镇瓷器”标注等等。还有一部分国内企业假冒原产地名称,以次充好、粗制滥造,也使我国原产地产品由于缺乏了稳定的特定品质,从而使外国消费者再不敢问津,渐渐地失去了国际市场,失去了我国将原产地产品全面推向世界的机会。因此,在我国加强原产地名称保护,给予其强有力的保护,具有非常明显的紧迫性和现实的重要性。
在国际上随着全球经济一体化趋势的增强和不同国家地区间经贸往来的频繁,原产地名称作为巨大的无形资产,其商业价值不断上升。如何加强对原产地名称的保护、充分保障权利人的合法权益日益成为整个国际社会关注和重视的问题。正是在这样的背景下,原产地名称保护的相关问题成为了WTO各成员国下一轮谈判的重要议题。此外加强原产地名称保护“有利于我国的贸易、投资得到公正的待遇,避免一些国家在缺乏国际规则约束的情况下,任意利用原产地规则作为保护的手段和贸易壁垒,从而对贸易和投资造成扭曲和障碍,损害我国的正当经济利益。”(2(加强原产地名称保护,同时也可充分保护我国在国际上知名的原产地产品不受非法的侵权。
一 、原产地名称的概述及其相关概念
在我国对“原产地”这一术语有两种解释:其一:是海关管理及其他对外贸易管制中的进口物原产地即世界组织货物规则项下的原产地(the Origin of goods)。这种产地仅仅是指货物的来源地,并且这里指的来源地,并非一定是货物真正的出产地,它也可能是货物的转让地即第二次加工地。根据各国的原产地规则和国际惯例,原产地是指某一货物的完全生产地,当一个以上的国家参与了某一货物的生产时,那个对产品进行了最后的实质性加工的地区,即为原产地。而且确定原产地的目地是为了征收关税或者采取其他贸易管制措施。在这种意义上讲,原产地与产地标记、货源标记同义。比如:美国制造、中国制造等。它被形象地称为“经济国籍”;其二:是从它含有的无形财产权的意义上讲的,乃WTO下TRIPS协议提出给予法律保护的一种商业标记,即相当于TRIPS协议等国际公约中所使用的地理标志意义上的原产地。本文所指的原产地名称,即地理标志(geographical indications),而非国际货物贸易中的原产地。如我国新修改的商标法中就使用了地理标志一词。(3(
(一)原产地名称 (Applications of Origin)的概述
原产地名称又称地理标志,对于其内涵世界各国尚未有统一的界定。最早指出原产地名称这一术语的是:1883年通过的《保护工业产权的巴黎公约》其首次将原产地名称(地理标志)作为了工业产权的保护对象。而1958年通过的《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》第2条第1款则首次界定了原产地名称的内涵。即“原产地名称是用于标示一个国家地区或地方的地理名称,该商品来源于这些地方,其质量特征取决于该地区的地理环境。”1993年GATT各成员国达成的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS协议)其第22条第1款就规定:“本协议的地理标志,系指下列标志:其标示出某种商品来源于某成员地域内,或来源于该地域中的某地区或某地方,该商品的特定质量、信誉或其他特征,主要与该地理来源相关联。”依据以上关于原产地名称的多种含义,可以推知构成原产地名称至少应包括以下条件:首先,从语义学角度分析,原产地名称是一种由地理名称所构成的区别标志。(4(而且它必须是实际客观存在的。“原产地名称所代表的地域范围虽没有限制,可以是一个场所、地方、地区或国家的名称,也可以是历史名称。但必须是确实存在的地名。”(5(由此,可见原产地名称不能是随意虚构而实际没有存在或从来都不曾存在过的地名。通常,大多数原产地名称是由两部分组成的。即:地理名称和商品名称。如:“金华火腿”,这一原产地名称中,金华是浙江省的一个市名,火腿则是一种食品。其次,构成原产地名称的地理名称,与产于该地的特定商品间存在着某种特定的联系。这种特定的联系具体表现在:具有特定品质的某种特定商品是由其产出地的地理环境所决定的,而这种地理环境,或者包括诸如水质、土壤、气候等在内的自然因素或者包括当地的传统技术、特殊工艺和制造方法等在内的人文因素。而该特定商品所具有的特定品质,是除原产地以外的其他地域所无法达到的。因为原产地以外的其他地域缺乏独特的自然因素,或者没有诸如:传统工艺、独特技术等在内的人文因素。最后从基本功用角度言,原产地名称往往象商标一样,在国际经济贸易中成为了一种标示商品或服务基本来源的重要标志。从这个角度言,原产地名称与产地名称的含义等同。
综上所述,原产地名称是一种标示商品来源和质量的商业标记。不同于产地标记,它不仅仅是一般的标识品来源地的标志,而且还对其所标指的商品或服务具有证明、担保其品质、产地、制造工艺、精确度以及具备其所表明的出处(原产地)直接相关的特定品质的作用。因此,原产地名称在长期的经济交往中,成为了某种特定产品(具有特定品质)的代称。它的存在使消费者一见到标有原产地名称的商品,就会联想到该商品所具有的优良质量、信誉或者其他不同于同类商品的独特品质。而这对消费者的购物选择,往往起着决定性作用。因此,渐渐地原产地名称就象商品的其他标志诸如商标一样,成为了消费者所重视,有时甚至成为了消费者购物时的唯一选择,即认牌购物。而这样就意味着标有原产地名称的产品,具有巨大的潜在的市场购买力,从而使原产地名称具有了财产权的性质,和商标一样。作为能够给企业带来巨大经济效益的原产地名称,同时又成为了企业的一种无形资产。因此就性质言,原产地名称是一种财产权。
(二) 原产地名称(地理标志)和产地标记(产地名称)的关系
原产地名称与产地名称,虽然两者只有一字之差。但内涵却大不相同。第一:两者的含义不同。原产地名称是“指一个国家地区或地方的地理名称,用于标识来源于此,并完全和主要因其地理环境,包括自然和人文因素产生的品质和特征。”而产地名称,又称产地标记,是“指用来向公众表明某种商品或服务,来源于特定的国家地区或地方的一种文字。”例如:常见的商品或其包装上所标识的制造国,制造地落款,如美国制造等。即:是一种产地名称。然而也并非说,凡是国名就统统只可能是制造国落款(产地名称)的组成部分。即原产地名称有时可以涵盖制造国标记,但反过来用制造地标记,涵盖原产地名称却不行。第二,两者的侧重点不同。前者侧重表明商品的特定质量与信誉,表明该商品与在异地生产的或用异地原料所生产的商品,具有不同的品质和特点。第三:两者的保护方式不同。前者在许多国家都可以作为商标的一种进行注册,受法律保护。而后者按照国际惯例,一般都禁止将其作为商标注册,因为其是一种纯粹的地理标志,缺乏明确的显著性,如上海制造、中国制造等。因此,绝大多数国家都禁止将其作为商标注册。如我国新商标法第10条、第16条都有相应的规定。第四:保护水平和范围不同。在国际上一般原产地名称要比产地名称所受的保护范围更广、水平更高、措施更强。
除了以上不同外,两者之间仍然具有很多的相似之处。例如:两者都标识商品或服务的特定来源;在国际上都受法律保护;都是一种集体性权利,一个国家或地区内的任何一个企业都有权利在自己的商品上标明商品的来源地。在某些情况下,产地名称也可随其知名度的提升,当其具备了原产地名称的构成要素后,便可以发展成为原产地名称,从而理所当然地受原产地名称的法律保护。例如:波斯地毯、法国香槟,当初就是随着声誉的不断上升,稳定而又长期地存在,从而使其由当初的产地名称上升为原产地名称,发生质的转变。这种变化中的两者关系,类似于普通商品和知名商品间的关系。“依据我国现行法律,普通商品的包装、装潢,若未申请专利是得不到法律保护的,其他人均可使用。而知名商品的特有包装、装潢,却可以得到法律的保护。商品的知名度是逐步提高的,当普通商品的知名度不断上升,符合知名商品的构成要件时,其特有的包装、装潢便可以得到法律的保护了。”(6(
(三) 原产地名称和商标的关系
原产地名称与商标一样,作为商业标识,都可以起到指示、区分不同商品生产者的作用和使消费者选择商品或服务的作用。同时,两者作为一种财产权,又都是企业的无形资产,运用得当都可以给企业带来丰厚的利润。并且两者作为工业产权都受法律的保护。然而,两者除了具备以上相似之处外。还有下列不同:第一:权利主体不同。前者作为一种地方性、集体性权利,其权利主体是特定地区内符合特定生产条件的多个生产、经营者。而后者。则为申请注册它的一个企业所独有。具有排它性。是一种专用权。第二:标识功能不同。前者只具有标识具有特定品质的商品来源和质量的功用,而生产该商品的企业可能是一个,也可能是多个。而后者则可以具体区分特定商品或服务的生产者或提供者。第三:转让许可的条件不同。前者只能由特定地域内的经营制造者使用,不得转让或许可他人使用。而后者在特定条件下则可以转让或许可他人使用。第四:保护的方式不同。前者只能在法律上从禁的角度出发,禁止对其的不正当使用,从而保护正当经营者的合法权利。而后者可以从禁与行两方面,对权利人给予保护。即商标权利人既可以积极行使自己的权利,又可以禁止他人的不正当使用。如:假冒等侵犯权利人的现象。(7(尽管原产地名称与商标存在着以上四点的不同,然而两者在本质上仍是相同的,都是一种私权,只不过专有范围有大有小而已。如:原产地名称作为一种地方性、集体性权利,只要在原产地地域范围内符合特定条件的企业,都有权使用该原产地名称,而商标范围则是由某一特定企业所享有,而其他企业则既不能在相同或类似的商品或服务上使用该注册商标,也不能在相同或类似的商品或服务上,使用与该注册商标想近似的商标。(对驰名商标保护则更加严格)然而对原产地名称言,其仍然是一种范围较大的专有权,即由在原产地地域范围内的,并且必须是符合特定条件(能够生产高质量原产地产品)的企业所拥有。在本质上仍是一种私权。
二 入世前我国原产地名称保护的发展历程及其现存的问题
(一)入世前我国原产地名称保护的发展历程
1 、入世前我国原产地名称的相关法律保护
在国外很多国家,对原产地名称的法律保护已经有上百年的历史,并且目前已经形成了一套比较完整、有力的原产地保护制度,与此相比入世前我国对原产地名称方面的法律保护几乎是一片空白。
就基本法律规定而言,迄今为止,由于我国尚未建立起一套比较完整的原产地保护制度,再加之我国的原产地名称保护起步晚、水平低,所以入世前我国没有明确的法律规定对原产地名称给予保护。而是多集中在行政机关的一些行政决定和管理办法中。如我国现行法规中最早涉及原产地名称的是1986年11月6日国家工商行政管理局商标局就“县级以上行政区划名称作商标等问题的复函”(复安徽省工商局),其中明确规定:“行政区划名称作商标与保护原产地名称产生矛盾。”1987年10月29日国家工商局商标局又发布了一个关于《保护原产地名称的函》对原产地名称权作出了进一步的规定。(8(然而,上面这些规定,只是提及了原产地名称,并在行政机关作出的行政决定层面上给原产地名称了以适当的法律保护。这些规定无论从影响范围,还是从保护力度上,对原产地名称的法律保护都是很不够的。
随着国内一些企业假冒法国原产地名称“香槟”的现象日益泛滥,在相关权利人的强烈要求下,我国工商局在1989年10月26日发布了《关于停止在酒类商品上使用“香槟”或Champagne字样的通知》明确指出,香槟不是葡萄酒的通用名称,而是属于法国的原产地名称。原产地名称是工业产权保护的对象之一,我国作为巴黎公约的成员国之一,有保护他国原产地名称(如法国香槟或Champagne字样)的义务。这一行政规定,只在一定程度上解决了原产地名称保护中,大量侵权现象的发生,同时也使人们对原产地名称有了一定的认识。然而这种认识毕竟是很狭窄的。随后我国1993年颁布的《商标法实施细则》第6条增加了有关集体证明商标的内容,1994年底国家工商行政管理局发布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》对集体、证明商标有作了明确的规定。这些关于原产地名称的规定,使原产地名称可以作为商标进行注册,从而使其获得了较为完善的法律保护,并且这一规定,一直调整着我国原产地名称保护的实践活动。此外还有1999年原国家质量技术监督局(后并入国家质量监督检验检疫总局)发布的《原产地域产品保护规定》同样也对原产地名称提供了一定程度上的法律保护。
对于我国其它一些法律、法规中关于原产地名称的间接规定。比如产《品质量法》第4条规定的:“禁止伪造产品的产地”, 《反不正当竞争法》第5条规定的:“禁止经营者伪造产地,对商品质量作引人误解、虚假的表示的不正当竞争行为。”《企业名称登记管理规定》第5条规定的:“企业有正当理由可以使用本地或异地地名作字号,但不得使用县级以上的行政区划作字号。”等等。从严格意义上讲,上述法律规定中的原产地或地名,并不是真正意义上的原产地名称,而是包含原产地名称和原产地标记这两者,即它包括、大于本文所讲的原产地名称。因此,依据上述法律规定,虽然可以在一定程度上给予原产地名称以法律上的保护,但这种未明确的法律保护,显得有些牵强附会。
通过以上的分析,不难看出,入世前的中国,就基本法律规定而言,对原产地名称的法律保护,只是初步的、不明确的给予其一定程度的保护。并且这种法律保护,多是从禁止非法使用的角度讲的,而对于原产地名称的概念及相关概念的辨析、如何加强原产地名称保护等方面,则没有任何规定。很显然上述法律规定,对于保护我国的原产地名称,是远远不够的,并且在实践中大量假冒原产地名称.的侵权现象屡禁不止的事实,也正好佐证了这一点。
2, 入世前,我国原产地名称保护的实践探索
中华五千年的悠久历史,孕育了我国许多原产地名称意义上的原产地产品——名优特产。如:绍兴黄酒、苏州刺绣等。这些名优特产都属原产地产品,可以而且应该得到原产地名称法律保护。由于我国的商标制度起步晚、水平低,并且入世前一直未对原产地名称给予明确的法律保护,所以我国众多名优特产的存在、发展不是通过商标宣传起来的,而是靠长期的经营,连续的使用,(包括几代甚至十几代)正是这些独具特色的名优特产,长期而又稳定地维持自身特定品质,使得它们赢得了良好的市场信誉,从而成为生产这些名优特产的企业的一项最重要的无形资产。原产地名称所蕴藏的巨大的市场潜力,使得假冒原产地名称“搭便车”的现象大量发生。加之,由于缺乏法律中的强有力的支持,即:缺乏明确的法律规定,致使我国在原产地名称保护上出现了无法可依的现象。例如:在“金华火腿”商标侵权纠纷案中。据报道,从1984年至1985年这一生产年度,浙江省食品公司的“金华火腿”商标专用权,就曾十八次受到了其他企业的侵犯。(9(短短的一年,侵权就多达十八次。虽然正如前面所述,工商行政管理局前后曾发布了几个关于原产地名称的决定,但残酷的社会现状,又从另一个侧面反映出我国入世前原产地名称保护的严峻现实。
入世前,我国在原产地名称保护上存在这两种途径。一是国家工商行政管理局商标局进行的原产地证明商标保护,另一是国家质量监督检验检疫局进行的原产地域产品保护。由于中国行政机关管辖的条块分割,结果造成了很多本可以避免发生的权利冲突。此外两者之间的权力还存在着交叉,从而浪费了不少国家的行政资源,使中国在原产地名称保护上原本应该统一的体制,被不同的行政主管机关因各自的部门利益所分解。法律是严肃的,不应当用跑马圈地的方式,划分政府对某一问题管辖的统一性。为此,我国在加强原产地名称保护的同时,还应加强原产地名称企业的商标意识,从而使它们的产品不但可以受到原产地名称的保护,还可以受自身商标的双重保护。
随着近些年来的经济发展,互联网技术的出现,域名日益成为一个企业对外交往的重要标志。恶意抢注域名的现象也从商标刮到了原产地名称,外国投机商人除了恶意抢注中国的知名品牌外,还将魔爪伸向了在中国仍未得到有效法律保护的原产地名称。几乎所有的中国原产地名称在进军国际市场、走向世界时,都曾受过恶意抢注的厄运,领教过无可奈何退出市场的苦涩滋味。在日益增多的恶意抢注的趋势前,加强原产地名称保护已经成为了紧迫之举。
与恶意抢注相比,假冒原产地名称的冒牌货现象,则是危胁原产地名称的又一大毒瘤。鉴于原产地名称巨大的市场潜力,使许多不法之徒为了赚取高额利润而假冒他人的原产地名称。这一方面,严重地损害了合法权利人的权益。另一方面,更严重的是,使我国为数众多的原产地名称的信誉,受到了极大的影响,甚至最后在国际市场归于消失。
综上所述,入世前的中国原产地名称保护由于缺乏法律上的明确依据,再加之中国在原产地名称保护方面的独特的两条保护途径,使得假冒、抢注等侵犯原产地名称的现象大量存在。针对原产地名称保护的现状,我国迫切需要在立法和实践中加强对原产地名称的法律保护。
(二)入世前,我国原产地名称保护中存在的其他问题
除了上述,我国原产地名称在现实生活中遭遇的种种侵权现象外,入世前的中国原产地名称保护还存在着其4他问题。如下:
1,由于长期以来,我国缺乏对原产地名称的保护意识,加之我国法律中一直没有对原产地名称给予明确的法律规定,导致现实生活中,很多原产地名称被国内外企业随意滥用,从而使不少原产地名称逐渐地演化为同类商品的通用名称或代名词。例如:中国的中医药,可谓源远流长,加之中国地大物博、气候多样,使中国成为了世界上少有的中草药最全的国家之一。一段时间里,中国的中草药制成品在国际市场上的销路很好,而中国的邻国日本同样看到了中草药制成品的良好销路。他们积极从中国购买了大量中草药原料,制成了与中国在国际市场上所卖的中草药制成品一样的产品,并创建了自己的世界品牌。据报道,仅日本在中国“六神丸”的基础上,研制的“救心丸”年销售额就达上亿美元。如今外国公司已经抢占了国际中成药市场70%以上的份额,有的甚至还向中国出口“洋中成药”。
2,国内的一些在原产地域范围内的企业“鼠目寸光”、“杀鸡取卵”的作法。即由于看到了原产地名称巨大的市场潜力和良好的销路,很多国内的在原产地域范围内的企业为了赚取高额利润,粗制滥造、以次充好,生产的产品或者缺乏其独特的品质,或者由于缺乏一定独特的生产工艺和技术诀窍,导致其生产的所谓“原产地产品”质量的不稳定,甚至是劣质的产品,从而致使很多消费者在购买到所谓的“原产地产品”后,便对同一原产地名称的产品不再问津,从而渐渐地使真正的原产地产品失去了市场,这一做法严重损害了产品质量过硬、企业信誉良好的原产地名称合法权利人的利益,给他们造成了不可弥补的损失。例如:去年发生在国内的一起因商号相同,而发生的一连串反应的“冠生园”事件。首先是南京冠生园厂用陈馅制作月饼的事实被揭露,接着导致上海、杭州等地使用同一商号“冠生园”而彼此并无任何联系的厂家利益遭受重大损失。在上海,不仅冠生园生产的月饼在中秋节中出现了滞销的现象,而且该厂所生产的糖果等其他系列商品的销路也都出现了问题。“冠生园”事件,深刻地反映出当今世界市场间的连动性。由此看必须完善我国的原产地名称保护制度,使在同一原产地名称下的众多企业“能上能下”,即:质量不合格的企业将随时被取消原产地名称保护。
3,近些年来,在原产地名称保护上又出现了另一个问题。即:在同一原产地名称下存在众多无各自商标的企业。在现实生活中,众多名优特产的具体经营者,不仅没有意识到原产地名称和商标的重要性,而且他们中的大多数仍长期使用着同一原产地名称。这种长期共用的结果,形成了一种同一原产地名称下,有众多企业却无各自商标品牌的现象,就像同一商号下有众多企业容易引起纷争一样,(例如“张小泉”剪刀案,杭州、南京等多家剪刀店因使用同一商号“张小泉”而引发的诉讼。)同一原产地名称下的众多企业也很容易引起纷争。
三 原产地名称的国际保护
(一) 原产地名称的国际保护模式:
国外很多国家对原产地名称的保护历史已经有上百年了。无论在保护水平,还是在保护方式上,都日臻完善。研究原产地名称的国际保护模式,有利于借鉴他国经验,建立我国完善的原产地名称保护制度。各国在原产地名称的保护模式上主要可分为以下四种类型:第一类:是以商标的方式给予原产地名称以法律上的保护。具体又可分为以下三种情形:一是:以集体商标的方式对原产地名称注册保护。如:德国《商标法》第99条规定:“在商业中,可以标明商品或服务地理来源的标志或标记,可以构成集体商标。”二是:以证明商标的方式对原产地名称注册保护。如英国《商标法》第3条规定:“一个含有在商业中表明商品或服务的地理标志的标志象征的证明商标可以被注册。”三是:规定由当事人在集体商标或证明商标选择其一注册使用。如美国《商标法》(1054)第4条规定:“集体商标和证明商标,包括原产地标记应根据本法由对申请注册的商标的合法权利人选择。”第二类:是通过反不正当竞争法的模式对原产地名称给予法律保护。例如:瑞典它们将侵犯原产地名称权的行为作为不正当竞争行为的一种予以禁止。(10(第三类:是以《原产地名称保护及其国际注册里斯本协定》为基础的专门立法模式保护。以法国为代表,法国于1991年5月6日通过了专门的《原产地名称保护法》。第四类:是以西班牙为代表的混合立法保护。即当事人可以选择以商标保护原产地名称,也可以选择原产地名称的专门保护。
四种模式,涵盖了几乎全世界关于原产地名称的保护方式,可谓“各有利弊”。正值入世,我国应借此“春风”,在充分借鉴各国关于原产地名称保护经验的基础上,建立完善的我国原产地名称保护制度。
(二) 主要的原产地名称的国际保护公约
1、起始阶段:对于原产地名称的国际保护,最早是由1883年《保护工业产权的巴黎公约》将其最先纳入了工业产权的保护对象。其第十条之三规定了对虚假标记的补救措施,但只是集中在进口环节上,对原产地名称予以法律保护。此外,巴黎公约的子公约《制止产品虚假或欺骗性标记马德里协定》也对原产地名称给予了较为全面的法律保护。
2、发展阶段: 在巴黎公约及其子公约《马德里协定》的基础上,1958年产生的《原产地名称保护及其国际注册里斯本协定》首次界定了原产地名称的内涵,并在国际公约中规定了原产地名称的国际注册制度。而且其保护水平远远超过了前两个文件。另外一个重要公约,就是发展中国家《原产地名称和产地标记示范法》其详细的规定了对原产地名称保护的条件、违法使用的责任和保护措施。
3、现存阶段: WTO法律文件系列中的TRIPS协议,是目前对原产地名称进行保护的最新国际公约,是当今世界对原产地名称保护水平最高、保护范围最广的国际公约。TRIPS协议第22条提供了关于原产地名称国际保护的最新动态。具体体现在以下几点:
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乌鲁木齐市防雷减灾管理条例

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人大常委会


新疆维吾尔自治区人民代表大会常务委员会关于批准《乌鲁木齐市防雷减灾管理条例》的决定

  (2011年7月29日新疆维吾尔自治区第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

  新疆维吾尔自治区第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议经过审议,决定批准《乌鲁木齐市防雷减灾管理条例》,由乌鲁木齐市人大常委会根据本次会议提出的审查意见修改后的条例文本公布施行。


乌鲁木齐市人大常委会公告

  《乌鲁木齐市防雷减灾管理条例》已于2011年5月6日由乌鲁木齐市第十四届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过,2011年7月29日经新疆维吾尔自治区第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准。现予公布,自2011年10月1日起施行。


   乌鲁木齐市人大常委会

   二○一一年八月九日




乌鲁木齐市防雷减灾管理条例

  (2011年5月6日乌鲁木齐市第十四届人民代表大会常务委员会第31次会议通过,2011年7月29日新疆维吾尔自治区第十一届人民代表大会常务委员会第30次会议批准)


  第一章 总 则

  第一条 为了加强雷电灾害防御工作,保障人民生命财产安全,维护公共安全,促进经济建设和社会发展,根据《中华人民共和国气象法》和国务院《气象灾害防御条例》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 在本市行政区域内从事防雷减灾活动的组织和个人,应当遵守本条例。

  本条例所称防雷减灾,是指防御和减轻雷电灾害的活动,包括雷电和雷电灾害的研究、监测、预警、防护以及雷电灾害的调查、鉴定和评估等。

  第三条 市气象主管机构负责本市行政区域内的防雷减灾工作。

  区(县)气象主管机构负责本辖区内的防雷减灾工作。

  规划、建设、公安、安全生产监督、质量技术监督等部门应当按照各自职责,共同做好防雷减灾工作。

  第四条 防雷减灾工作实行安全第一、预防为主、防治结合的原则。

  第五条 市、区(县)人民政府应当加强对防雷减灾工作的领导,组织有关部门制定雷电灾害防御规划和雷电灾害应急预案,针对城市和农牧区防雷减灾工作的不同情况,采取相应措施做好防雷减灾工作,提高雷电灾害防御和应急处置能力。

  第六条 鼓励和支持防雷减灾的科学技术研究和开发,推广应用防雷科技研究成果,加强防雷标准化工作,提高防雷技术水平,开展防雷减灾科普宣传,增强全民防雷减灾意识。

第二章 监测和预警

  第七条 气象主管机构应当根据雷电灾害防御规划,按照布局合理、信息共享、有效利用的原则,加强雷电监测网和预警系统建设,健全雷电灾害防御体系。

  第八条 市气象主管机构及其所属的气象台站应当提高雷电灾害预警和防雷减灾服务能力,按照职责向社会统一发布雷电灾害预警信号,并及时向有关防御、救助部门通报;其他组织和个人不得向社会发布雷电灾害预警信号。

  第九条 市气象主管机构应当按照雷电监测资料共享、共用的原则,根据国家有关规定,与其他从事雷电监测的机构交换雷电监测资料。

  第十条 任何组织和个人不得侵占、损毁或擅自移动雷电监测和预警设施,不得危害雷电监测探测环境。

  第三章 防雷装置

  第十一条 本条例所称雷电防护装置(以下简称防雷装置),是指接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体的总称。

  第十二条 下列场所或者设施应当安装防雷装置:

  (一)建筑物防雷设计规范规定的一、二、三类建(构)筑物;

  (二)易燃易爆物品和化学危险物品的生产或者贮存设施及场所;

  (三)电力生产设施和输配电系统;

  (四)通信设施、广播电视系统和电子信息系统及其他公共设施;

  (五)法律、法规和防雷技术规范规定应当安装防雷装置的其他场所和设施。

  第十三条 从事防雷装置设计、施工的单位,应当依法取得资质证,并按照相应的资质等级从事防雷装置设计、施工。

  第十四条 各类建(构)筑物、场所和设施安装的防雷装置应当符合国家有关防雷标准的规定,并与主体工程同时设计、同时施工、同步验收、同时投入使用。

  需要采取综合雷电防护设计的建设项目在立项审批前应当进行雷击风险等级评估。

  第十五条 防雷装置的设计实行审核制度。新建、改建、扩建建(构)筑物设计文件审查的部门,应当就雷电防护装置的设计征求气象主管机构意见,未征求气象主管机构意见的,不得交付施工。

  第十六条 防雷装置的施工单位应当按照审核同意的设计方案进行施工,并接受气象主管机构的监督管理。

  防雷装置设计方案确需变更的,原施工图审验机构应当征求气象主管机构意见。

  第十七条 防雷装置实行竣工验收制度。负责组织验收的单位,应当通知气象主管机构参加,未通知气象主管机构参加验收的,不得交付使用。

  第十八条 雷电易发区内的矿区、旅游景点或者投入使用的建(构)筑物、设施需要单独安装防雷装置的,防雷装置的设计审核和竣工验收由气象主管机构负责。

第四章 防雷装置检测和维护

  第十九条 从事防雷装置检测的单位应当依法取得防雷装置检测资质证。

  防雷装置检测单位应当执行国家有关技术标准和规范,保证防雷装置检测报告真实、科学、公正。

  第二十条 防雷装置所有者应当主动申报年度检测,委托具有防雷装置检测资质的单位对投入使用后的防雷装置进行检测。对爆炸危险环境场所的防雷装置应当每半年检测一次,其他防雷装置应当每年检测一次。

  第二十一条 防雷装置检测单位对防雷装置检测后,应当出具检测报告。经检测防雷装置不合格的,防雷装置检测单位在出具检测报告时应当提出整改意见并抄送气象主管机构,被检测单位应当按照整改意见及时整改。

  第二十二条 防雷装置所有者应当建立健全防雷减灾安全责任制度,指定专人做好对防雷装置的维护、保养工作,发现雷电灾害隐患应当及时采取措施进行处理。

  第二十三条 气象主管机构应当加强对防雷装置使用、维护情况的监督检查,发现防雷装置存在安全隐患或者违反防雷减灾管理规定的,应当督促防雷装置所有者及时整改。

  第五章 雷电灾害调查、鉴定和评估

  第二十四条 遭受雷电灾害的单位和个人,应当及时向气象主管机构和有关部门报告,不得瞒报、谎报或者拖延不报。

  第二十五条 雷电灾害发生后,雷电灾害发生地的乡(镇)人民政府、街道办事处应当立即组织开展自救,减少人员伤亡和财产损失。

  市、区(县)人民政府及有关部门应当根据雷电灾害应急预案启动标准,及时启动相应应急预案,做好应急处置工作。

  第二十六条 气象主管机构应当及时开展雷电灾害调查和鉴定,查清雷电灾害的原因和性质,提出整改措施。

  调查和鉴定报告应当及时上报本级人民政府和上级气象主管机构。

  第二十七条 气象主管机构应当及时向本级人民政府和上级气象主管机构上报本行政区域内的重大雷电灾害和年度雷电灾害情况,并根据雷电灾害情况及时提出防雷减灾建议。

  第二十八条 气象主管机构应当组织对本行政区域内的大型建设工程、重点工程、爆炸危险环境等建设项目进行雷击风险评估,确保公共安全。

第六章 法律责任

  第二十九条 违反本条例规定,侵占、损毁或者擅自移动雷电监测和预警设施、防雷装置的,或者危害雷电监测的探测环境的,由气象主管机构责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施,可以并处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,可以并处一万元以上五万元以下罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由气象主管机构按照权限责令停止违法行为,处五万元以上十万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的;

  (二)在防雷装置设计、施工、检测中弄虚作假的。

  第三十一条 违反本条例规定,防雷装置所有者拒不委托防雷装置检测单位对防雷装置进行检测或者经检测不合格又拒不整改的,由气象主管机构责令限期改正,给予警告,可处三万元以下罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第三十二条 对违反本条例规定,导致雷击造成火灾、爆炸、人员伤亡以及国家财产重大损失的,由有关行政部门给予直接责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十三条 违反本条例规定,应当受到行政处罚的其他行为,由有关行政部门依法予以处罚。

  第三十四条 气象主管机构工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,或者其所属气象台站工作人员违反规章制度,导致重大漏报、错报雷电灾害警报,以及丢失、毁坏原始雷电探测资料、伪造雷电资料的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附 则

  第三十五条 本条例自2011年10月1日起实施。






  【摘要】行政检查行为属性是行政法律行为还是行政事实行为目前在学界存在根本分歧。行政法律行为与行政事实行为之间存在的主要区别是在行政事实行为中,行政主体并不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的。 行政检查作为一种行政管理职能,其目的或其意思表示并非创设、变更或消灭某种行政法律关系,实质上是非表意行为,或者说行政检查行为不具备意效因果关系的法律行为本质。本文以民法学中民事法律行为与民事事实行为鉴别理论实现对行政事实行为的特征解析。同时结合相关实政法规定,认定行政检查并非行政法律行为,而是行政事实行为。

  
  在我国,行政检查作为一项重要的法律制度和行政执法的一种重要方式,有着十分丰富的内涵,但是对如何界定行政检查以及行政检查到底具有什么样的性质,长期以来我国学术界是又分歧的。 即行政检查是行政事实行为还是行政法律行为。关于此问题之研究理论界呈现出二种意见的对立存在。

  第一种观点认为行政检查理应是行政行为。如有论者认为:“行政检查是指行政主体基于行政职权依法对公民、法人或者其他组织(相对人)是否遵守法律、法规及规章等的情况进行了解的行为。”“行政检查是一种具体行政行为,而且是一种外部具体行政行为,如果行政主体违法行使行政检查权而侵害到检查权对象的合法权益,当时人可以提起行政诉讼。” 相同观点也见诸于其他行政法学教材。如“行政检查,又称行政监督检查,是指行政主体按照法定的权限和程序对相对人遵守法律,执行行政命令的情况进行了解与监督的行为。”“行政检查是独立的行政行为,尽管检查的后果可能引发另一个行政行为,如行政处罚,但它和行政处罚是二个相互独立的行为。” ;“行政监督检查是行政机关依法对公民、法人或者其他组织遵守法律的状况进行了解,获取有关材料和信息,并予以督促的行为。”“从行政检查的法律性质来看,它是外部的具体的,依职权的单方行为。” ;“行政监督有时又称行政监督检查,是指行政主体依法定职权,对相对方遵守法律、法规、规章,执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行为。”“行政监督的性质是一种依至全的单方具体行政行为,是一种独立的法律行为。行政监督的意义就在于它虽然不直接改变相对人实体权利、义务,但它可以对相对方设定某些程序性义务和对其权利进行一定的限制。所以它于行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制措施等行为米切联系,或为行政职能管理过程中不可或缺的环节。行政监督可能引起行政处罚,也可能引起行政奖励,还可能引起任何其他行政行为,但均不影响行政监督行为的独立存在,也不影响其法律后果的产生。”

  该类观点大致基于如下的事实,即行政检查它是行政主作出的职权行为,虽然不直接影响相对人的实体权利、义务,但毕竟产生了程序性法律关系。而且虽然它往往成为其他行政行为的前提行为,但并不影响其独立性。故行政检查在性质上是具体行政行为之一种。

  第二中观点认为行政检查属于行政事实行为。如“行政监督,又称行政监督检查,是指行政主体基于行政职权,依法对相对人是否遵守行政法的规范和执行行政决定等情况所作的事实行为。”“行政监督作为行政主体的职权行为于行政行为具有相同的强制性,相对人具有忍受义务。但是行政监督并不直接改变相对人的实体权利、义务,相对人的忍受也是一种法律上的义务,而不是行政监督设定的义务。因此,它是一种事实行为而非法律行为。” ;“从行为的性质上看行政检查是一种事实行为。首先行政检查是一种间接影响相对人一方权利、义务的行为,无论其作为一般监督性质的例行检查,还是作为具体行政案例调查,都会在客观上对相对一方的权利、义务构成直接或间接影响。因为行政检查是随后作出的行政处理依据,但是决定某种行为是否属于法律行为属性的根据并非是对权利、义务的影响,而是在于此种影响是否出于主体的意思表示。根据行政行为过程性理论,每个特定的行政行为均可分为三个阶段,即了解取证的准备阶段,作出决定的阶段和最后宣告阶段。孤立的看,行政检查是具有一定独立性的行为,从一个完整的行为过程来看,它只是其中的一个阶段,一个程序环节和组成部分。行政检查的作用决定了它属于行政行为过程行政行为的准备阶段。应当指出这依阶段的行为尚不具备明显的公权力行使的特征,没有效果意思的形成和存在,一般叶不直接影响相对人的权利、义务、而且由于行政行为的意思表达只是在决定阶段,行政检查也是没意思的。”

  该类观点主要通过对事实行为的概念认识以及行政检查并不直接影响相对人的实体权利、义务等论据阐释行政检查作为事实行为的观点。

  综合而言,二种观点都承认行政检查是一种职权行为,而且行政检查并不对相对人的实体权利、义务发生影响。但区别在于第一种观点认为对程序上权利、义务的影响相当于实体上的权利、义务的影响,在法律后果上是具有相同的效力,故理应属于行政行为。但是后者认为程序上的权利、义务关系的产生并不是行政检查行为发生的法律后果,只是一种事先法律已经作出的安排。行政检查行为只是对一种事实状况的了解,本身并不是以创设法律关系为意思表示,行为后果也并非是创设法律关系之意思表示的实现。故行政检查只是一种行政事实行为。

  二、行政检查之法律行为属性——批判与反思

  从实政法的规定来看,只能得知一系列的行政检查的特征,但是实政法并没有规定行政检查的行为属性,意味着行政检查的行为属性理论在实政法上没有依据。行政检查法律行为属性论者实际上是从行政权力的特征结合实政法上对行政检查的相关规定来论述行政检查的行为属性的。也就是说实政法的规定并不能成为行政检查属于行政法律行为的论据。但是反映出行政检查强烈的行政权力性。正是实政法关于行政检查规定的高权力性质,成了行政检查法律行为属性论者的核心依据。

  行政检查作为行政主体职权之一种,具有如下特征,即职权性,强制性,程序性,往往成为其他行政行为的前提行为,这些特征是对实政法的分析与概括而生的。

  关于职权性,如行政许可法第六十二条规定:行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查,检测,检验,对其生产的经营场所依法进行实地检查。检查时行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料,被许可人应当如实提供有关情况和材料。中华人民共和国产品质量法第十六条:对依法进行的产品质量监督检查,生产者、销售者不得拒绝等。

  关于行政检查之强制性实质上其职权性导致的必然结果,所以关于行政检查之职权性所依托的实政法足以证明行政检查之强制性。就强制性本身也有实政法上的依托。如中华人民共和国海关法第四十九条:邮运进出境的物品,经海关检验放行后,有关单位才可投递或者交付。中华人民共和国产品质量法第五十七条:产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的,责令改正,对单位处五万元以上十万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其检验资格、认证资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  关于程序性,行政检查之程序性是于二种意义而言的,即行政检查行为本省必须遵循的程序步骤,以及行政检查行为产生的程序性后果。前者在实政法上的依据如中华人民共和国产品质量法第十五条第二款规定:国家监督抽查的产品,地方不得另行重复抽查;上级监督抽查的产品,下级不得另行重复抽查。关于后者实际上实政法上没有作出规定,只是学理上的概括而已。行政处罚法第三十七条:行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当 向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调 查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难 以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时 作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

  行政检查往往成为其他行政行为的前提。如行政处罚法第四条:行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。产品质量法第六条第二款:对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人,给予奖励。

  事实上,行政检查之职权性、强制性符合传统理论中行政行为的现行特征即权力性;行政检查之程序性实际上行政检查的程序性法律后果,这种程序上的法律后果是行政检查法律属性论者的重要论据;行政检查往往成为其他行政行为的前提行为,该行政检查的特征实际上是赞成行政检查法律行为属性论者想极力证明行政检查也可以影响到行政相对人即被检查人的实体上的权力、义务。因为如果成为其他行政行为的前提行为,或者说其他行政行为的决定所依据的事实是行政检查的结果,那么行政行检查就对行政相对人产生了影响。整体而言,持这些观点的或论据的论者们只是从行政行为的形式上,或者虽然承认法律行为的要素之一即发生一定的法律后果,但是忽略了法律行为另一要素即法律效果意义上的意思表示,甚至是人为割断了法律行为中意思表示与发生的法律效果的内在联系。所以认为行政检查是行政行为的观点注定是失败的。

  三、行政检查之行政事实行为属性认定

  关于事实行为的研究最早见于民法。在民法学理论中,民事事实行为是与民事法律行为相对应的概念。我国民法理论认为事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但一招法律规定,客观上能引起民事法律后果的行为。 民事法律行为与民事事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生其法律后果;而前者的法律后果之所以产生恰恰是行为人表示了此种意图,即法律使其成为实现行为意图的工具。 民事法律行为中意效因果关系使最根本德特征。行为主体必须具有意思表示,并且这种意思表示是以常设权利、义务关系为基础内容,同时随着行为德完成,权利、义务关系从意念型转化为具体型,具有可视性,受到了法律德调整。也就是说意思表示是法律效果意义上的意思表示,而法律效果也是意思表示所追求的。此为法律行为的逻辑理路。倘若某一民事行为不符合意效因果关系的特征,则理应不具备法律行为属性,从而被纳入事实行为的范畴。

  正是由于民事法学理论关于事实行为与法律行为之研究相对更成熟,故行政法学理论对行政行为以及行政事实行为之研究基本上借鉴民法学理论,页应该借鉴民法学理论。正如日本行政法学家和田英夫在其《现代行政法》中作出如斯的论述:“行政法的方法论原型(尤其是行为行为论同民法的法律行为论)来源于民法。” 民法学关于民事事实行为与法律行为的划分标准借鉴适用于行政法学呈现出来的行政法律行为与行政事实行为之概念界定标准是:行政主体之意思表示与其行为引起的法律效果的关系。如果二者相一致,则该行为属于行政行为,如果二者呈现出不相符合的意效分离或相左的关系,则该行为理论理应被视为行政事实行为。必须一提的是该划分标准只是对行政法律行为和行政事实行为在方法上的判断,而非概念内涵之解释。

  如前所述,将行政检查归于行政事实行为的学者主要是基于实政法的规定反映出的行政检查的形式特征,即职权性、强制性、程序性以及往往成为其他行政行为的前提行为。该系列特征恰然符合我国学界对行政行为认定的特征检视方法。目前很多学者在对行政行为界定的时候虽然在文字表述上符合法律行为的法理内涵,但是在解释某一行为是否为行政行为的时候并非以法律行为的含义判断,基本上根据该行为是否符合行政行为表现出的权力性、强制性、单方性等权力特征。这种从行政行为表现出来的形式特征,而非以法律行为具备的内在含义判断某一行为之属性,实质上是导致对行政检查行为属性认定产生争议的最主要的原因。

  事实上,探讨行政检查的性质,即行政检查本质上是行政行为还是行政事实行为,至关重要且必须的前提就是:事实行为与法律行为界别的标准是什么?之后结合行政检查的相关特征才能从理论上真正判断行政检查之行为属性。据上所述,法律行为与事实行为最核心的区别就是法律行为中的意思表示与行为产生的法律效果具有因果上的一致关系,但是事实行为却表现出意效之间的脱离。行政行为理论对民法学关于民事法律行为民事事实行为之继承,其最直接的意义就在于行政行为于事实行为的划分具备了可能性。

  具体于行政检查而言,由于行政检查并不具备法律行为所要求的内在的意效关系,即行政检查并非以创设、变更或消灭行政法律关系为意思表示,它只是以了解事实情况为行为的意思表示,所以行政检查虽然会在行为后果上发生程序上的法律关系而非实体上的法律关系,但是因为所发生的程序上的法律关系实质上并非行为人的意思表示之内容,故行政检查一方面没有法律效果意义上的意思表示,另一方面,发生的程序性法律后果实际上又缺乏行为的意思表示,法律行为所要求的意效关系严重脱节,行政检查理应属于行政事实行为。论者试举一例年进一步论证行政检查之事实行为属性。例如在行政处罚之财产罚中,行政主体作出的财产罚其目的就是为了引起相对人财产权的丧失,从而起到惩戒相对人的作用。也就是说引发行政相对人财产权的丧失是行政主体的意思表示,而从后果上来说相对人财产权确实丧失了,引发了产权变动的后果。故从法律行为之实质内涵即意效因果关系的要求,行政处罚理应属于行政行为。但是在行政检查中发生的程序上的法律后果一方面并不是行政主体所追求的,而是法律事先规定必须遵循的,如果程序性法律后果是行政主体所追求的,那么行政检查当然属于行政行为。另一方面行政检查是以对事实情况的了解目的虽然是行政主体追求的,这样的后果虽然有时候会作为其他行政行为的前提,但是它本身并非包含新的实体法律后果。所以行政检查是行政事实行为。

  
【注释】

[1]应松年:当代中国行政法 [M].方正出版社2005:809.

[2]应松年:行政法学新论 [M].方正出版社2004:209,201.