浅议婚内强奸

孙天乐 李雪源


一、关于婚内强奸是否构成犯罪的主要观点

通过查阅相关资料，截至目前，我国学术界关于婚内强奸主要有以下三种观点，现详述之：
（一）肯定说
肯定说认为，婚内强奸应该评价为强奸罪，即只要是夫妻的一方对另一方的强制性行为即构成强奸罪。从时间上说，虽然婚姻关系使得夫妻双方有同居的义务，但也不能完全丧失了性自由的权利。在两人办理离婚期间或长期分居的，已不具备正常的夫妻关系，妻子享有拒绝丈夫发生性行为的要求，在这种情况下，丈夫如采取暴力等手段强行发生性关系，就属于强奸行为，构成了强奸罪。其主要理由如下：第一，婚内强奸行为本质上严重侵犯了妇女性权利，具有同样严重的社会危害性；第二，丈夫无豁免权论已逐步被废止和遗弃；第三，丈夫与妻子性交的权利绝对不能强制执行；第四，中国目前有大量的已婚妇女因婚内强奸而生活在水深火热之中，急需刑法去营救；第五，其他国家的实证立法例已为中国提供了借鉴。
（二）否定说
否定说认为，夫妻双方构成婚姻关系，即意味着性生活的承诺，一方（用“一方”而不用“男方”，是因为并不是在所有的强奸行为中，犯罪的主体只有男性才可以实施，刑法中所提到的强奸都是对妇女实施的犯罪行为，这也不能不说是法律的一个死角）不需要进行夫妻性生活每次都征求对方是否同意。同时，就危害程度来说，这种行为也达不到承担刑事责任的标准。否定说是我国刑法理论界的主流观点，其理由如下：第一，其社会危害性远不及普通强奸罪严重；第二，丈夫基于同居权而使其婚内一切性交行为得到豁免；第三，其难以举证，不具有可操作性；第四，从语义上分析，奸是指非婚姻关系内的不正当男女关系，夫妻间无强奸可言；第五，其很容易导致妻子对丈夫的报复手段合法化。
（三）折中说
该说认为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：（1）男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；（2）夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。
二、关于婚内强奸的域外考察
各国关于婚内强奸是否构成犯罪主要有以下两种立法例，现分述如下：
（一）明确规定丈夫不能成为强奸罪的主体
一些国家在刑法典中明确规定，丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。例如，奥地利刑法典明确规定，对妇女施以暴力，或以身体或生命之现在危险加以胁迫，使其不能反抗，而为婚姻外之性交者，处一年以上十年以下自由刑。此外，泰国、瑞士等国家也有类似的规定。
（二）明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体
与上述情况形成鲜明对照的是，一些国家通过国家立法明确规定丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体。例如，印度刑法典规定，当妻子是15 岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。这里的本罪即指强奸罪。另外，美国的新泽西、加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州在立法上都作了类似的规定。
三、关于婚内强奸行为定性的个人思考
对于婚内强奸是否构成犯罪，个人认为不能简单地一概而论，而应该具体问题具体分析。现将个人观点从以下几方面予以阐释：
（一）一般而言，婚内强奸不构成犯罪
首先，从权利义务的角度考察出发，婚姻的合法存在派生出了夫妻双方的配偶权和同居权。而同居权的主要内容之一就是夫妻进行性行为，所以，合法的婚姻关系的存在为夫妻进行性行为奠定了前提和基础。因此，妻子配合丈夫进行性行为是其履行同居义务的表现。也就是说，丈夫基于同居权而使其婚内的一切性交行为都得到豁免。
其次，丈夫违背妻子意愿强行与其发生性关系的，该行为的社会危害性远不及普通的强奸犯罪，并且这种行为至多可以说是一种违反性道德的表现，而根本构不成犯罪。因为夫妻性关系是建立在夫妻感情基础上的，虽说女方不愿与男方发生性关系，但从女方主观意思上并没有强烈的反抗意识，而是在这种心理支配下只是有些半推半就的表示，并没有违背女方意志。男方为了克服女方这种半推半就的意思表示而使用了暴力方法，这只能说是违反性道德的一种体现，不构成强奸罪。
再次，从语义上来进行分析也可以发现，构成强奸罪必须具备“强”和“奸”两个条件。众所周知，夫妻之间具有性的权利和性的义务，根本不存在什么“奸”的问题，因为按照有关汉语词典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系内男女之间正当的性关系，故婚内无“奸”。并且从民法的角度看婚姻关系，它其实是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是一种双务的行为，夫妻双方都有从对方获取性快感，享受性生活的权利，性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性及合理性容不得置疑。
最后，夫妻之间的性行为是一种很私密的事情，对于是否构成强奸，不仅取证较为困难，而且司法操作起来也不具有可操作性。另外，一旦将此种行为上升为犯罪来处理，这极有可能成为妻子报复丈夫的一种手段，不利于家庭关系的和睦与稳定，也不利于社会关系的平稳。
（二）特殊情况下，婚内强奸应纳入犯罪圈，予以犯罪化处理
然而，任何事情都不是绝对的，都有其相对的一面。对于婚内强的问题也一样，在以下情况中，我认为应该将此种行为纳入犯罪圈，予以犯罪化处理。即夫妻双方基于感情不和而离婚，双方分居达两年之久而并没有拿到离婚证书的，在这期间男方违背女方意志与其强行发生性行为的，应以强奸罪定罪处罚。的，应以强奸罪定罪处罚。因为双方感情不和离婚分居达两年之久的，妻子就丧失了对丈夫尽忠诚的义务。


[1]婚内强奸问题研究.冀祥德，人民法院出版社， 2005.
[2]印卫东.论婚内强奸[J].河南公安高等专科学校学报.2002.66(5):14-27.
[3]周永坤.婚内强奸罪的法理学分析[J].法学.2000.10：12-16.
[4]吴曙明.婚内强奸是否构成犯罪[J].人民公安.2002.13:44-45.
[5]卢平平.从刑法学的角度论婚内强奸问题[J].今日南国.2009.7:147.
[6]高铭暄 马克昌 《刑法学》 中国法制出版社1999 版


内蒙古自治区人民政府办公厅


内蒙古自治区本级职工基本医疗保险个人帐户及ＩＣ卡管理暂行办法
内蒙古自治区人民政府办公厅
内政办发(2001)3号



第一条 为切实加强自治区本级基本医疗保险个人帐户管理，方便参保人员就医购药，根据《内蒙古自治区本级职工基本医疗保险暂行办法》，制定本办法。
第二条 自治区医疗保险资金管理服务中心（以下简称医保中心）按照公民身份证号码、单位代码和ＩＣ卡代码为本级所有参保人员逐一建立《基本医疗保险个人帐户》，并负责对其使用情况进行全程监控。
第三条 基本医疗保险个人帐户采用ＩＣ卡管理。
第四条 基本医疗保险个人帐户的构成及资金来源详见《内蒙古自治区本级职工基本医疗保险暂行办法》。
第五条 自治区本级所有参保人员，均由所在单位负责到自治区医保中心统一办理基本医疗保险手续。
第六条 参保人员因工作需要调离本级统筹范围的，个人帐户资金随同转移；在本级统筹范围内流动的个人帐户只转移关系，不转移资金。
第七条 参保人员如遇转岗分流、退休等特殊情况，自治区医保中心将依据《内蒙古自治区本级职工基本医疗保险暂行办法》中有关规定及时调整缴费比例和个人帐户资金划入比例。
第八条 参保人员与用人单位终止或解除劳动合同时，用人单位在终止或解除劳动关系生效之日后，到自治区医保中心办理停保手续，个人帐户资金有结余者，可继续使用到用完为止。
第九条 参保人员个人帐户本金和利息归个人所有，定向用于医疗消费，超支不补，结余滚存，不得提取现金或挪作他用。具体计息办法按《内蒙古自治区本级职工基本医疗保险暂行办法》中有关规定执行。
第十条 参保人员因病或其它原因死亡后，其个人帐户予以注销，资金结余可依法继承。
第十一条 参保人员在本市任何一家定点医疗机构或零售药店就医、购药，使用个人帐户资金时均通过ＩＣ卡与医疗机构和零售药店直接结算。个人帐户资金不足支付时，由本人现金支付。
第十二条 个人帐户资金的主要用途。
（一）在定点医疗机构门诊就医或持门诊外配处方在定点零售药店购药支出的医疗费、药费。
（二）统筹基金起付标准以下的医疗费用。
（三）统筹基金起付标准以上，最高支付限额以下由个人负担的医疗费。个人帐户资金不足支付的部分，由本人自付。
第十三条 参保人员在使用个人帐户资金时，必须符合《基本医疗诊疗项目》和《内蒙古自治区职工基本医疗保险药品目录》中规定的费用支出。
第十四条 参保人员在使用个人帐户资金时，必须人、证、卡相符方可就医、购药。
第十五条 参保人员在非定点医疗机构或非定点零售药店就医、购药所发生的费用，全部由本人自付。
第十六条 个人帐户资金与统筹基金分开核算，单独管理，不得挪用或相互挤占，更不得用于平衡基本医疗保险统筹基金。
第十七条 ＩＣ卡是参保人员就医、购药、结算费用的有效凭证，自治区医保中心依据国家规定统一编号并设置密码，通过用人单位发给每一位参保人员。
第十八条 ＩＣ卡属有价证件，参保人员应妥善保管，不得转借他人使用。
第十九条 参保人员因工作调动，岗位变化、死亡、ＩＣ卡丢失、损坏等原因需更换、补发、注销ＩＣ卡的，由参保单位负责持有效证明及时到自治区医保中心办理。
第二十条 参保人员如发现伪造ＩＣ卡，弄虚作假、冒名顶替等违纪行为，将依据《内蒙古自治区本级城镇职工基本医疗保险暂行办法》中有关规定予以处罚。
第二十一条 本办法由自治区劳动和社会保障厅负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起实施。


2001年1月22日