浅析定作商品房涉及的法律问题

武志国


　　一、何谓 “定制别墅”、“定制公寓”、“定制物业”、“定制商品房”等概念
　　（一）定制商品房的概念及分类
　　所谓定制“商品房定制”，或者所谓“别墅定制”、“定制物业”、“定制公寓”等概念是指按照业主所想，量身定做个性突出、能反映居住者个人风格和追求的身心栖居或他用之所。
通常情况下，房屋建造商被归纳为以下三种类型:成品型，半用户定制型，和用户定制型。
（1）成品型开发商致力于大批量的房屋建造。设计几种样板住宅以满足市场的需求。开发商通过这种成品设计的方法提供一个建好的房子。
（2）那些运用半用户定制的设计方法来发展住宅的开发商，由于他们把预制和用户定制的特点结合起来，通常被称作半用户定制开发商。
（3）用户定制开发商从零开始创造一个完全独特的住宅。这种“用户定制设计”的方式是最为理想的为顾客定制住宅的方法，因为它能根据不同情况创造出满足不同个人居住要求的住宅 。但是，用户定制住宅的完成通常最为费时。由于建筑工地分散增加了管理成本，而且建造时间较长，再加上批量化房屋建造的经济性的丧失，使得用户定制住宅的价格通常比较高 。
我们在实际销售中也有一些业主会提一些个性化的要求，主要是装修方面的，提出要求的时间也是在规划设计确定之后的事情，甚至是交房前后提出。
　　（二）定制开发商品房的销售本质
定制商品房是个人意志的物化体现，它在精神深处能满足购房者的限量情结，属于自定义生活范畴。
定制开发商品房是新的销售策略，不断细分消费者群体，对特定的消费者群体进行针对性的设计开发，根据精英群体的生活方式、家庭结构、品质要求， 量身定做的个性化用房，尽最大努力地迎合特定群体的“个性化”购房需求。
　　（三）定制开发商品房起源及发展
据说，“定制公寓”概念起源于日本在日本，欧美国家更为普遍，定制的内容也更贴近购房者的需求。完全按照住户的需求建造房屋的定制，而非只提供有限的选择方案，称得上是真正的定制房屋。
虽然定制公寓在日本、美国等国家已经发展成为一种潮流并且形成了成熟模式，但在国内还处于萌芽阶段。业内人士指出，随着一批主流地产开发商逐步加快公寓（别墅）定制产品的开发，这一类型的定制公寓（别墅）产品的出现，中国一线城市的中高端市场在未来几年很有可能会和欧美等发达市场一样，从毛坯房、精装房逐步过渡到定制房时代。也有人认为，定制公寓理念意义大于实际意义。
另外，还有一种是定制商品房并承租的模式很普遍。
　　二、定制商品房行为的法律属性
　　（一）不是委托建造（加工承揽）的合同关系，仍是商品房买卖合同关系。
这种用户定制开发商在国外被称作“设计--建造公司”，从法律上讲，仍应是房地产开发商，而非设计和施工方）。
定制商品房可归入预售范畴。
有观点认为，房产商即业主为某定制商品房项目与承租人或者购买人协商，按照承租人或者购买人的要求专门立项，设计建造，这是企业间或者个人与企业间的商事行为，因为不是对不特定公众的销售，不属于预租预售的法律框架体系范围。
　　（二）住宅建筑设计标准的个性化是定制商品房的核心
与普通商品房建造均由开发商说了算不同的是，定制购房意味着购房者可参与到选地、规划设计、建筑材料购置乃至房价的确定等，最重要的最核心的方面就是规划设计这一环节。
在定制合同中应注意约定避免规划设计方案不得随意变更，约定设计方案不能通过时的处理。
房地产开发项目一般要分成方案设计、初步设计和施工图设计3个具体步骤。方案设计反映了建筑平面布局、功能分区、立面造型、空间尺度、建筑结构、环境关系等方面的设计要求。初步设计在方案设计的基础上，应提出设计标准、基础形式、结构方案及各专业的设计方案。初步设计文件应该包括设计总说明书、设计图纸、主要设备与材料表、工程概算书4个部分。施工图设计是初步设计基础上的更详细的设计，具有工程设备各构成部分的尺寸、布置和主要施工方法；并要绘制完整详细的建筑及安装详图及必要的文字说明。
　　开发商在进行规划及建筑设计前，需要向城市规划行政管理部门申报规划设计条件，以获得规划设计条件通知书（主要规定规划建设用地面积、总建筑面积、容积率、建筑密度、绿化率、建筑后退红线距离、建筑控制高度、停车位个数等）。房地产开发商根据规划设计通知书，委托有规划设计资格的单位完成方案设计，然后持方案设计报审表、方案设计及其说明书等有关资料，报经城市规划行政管理部门审查，确认符合规划要求后，核发《建设用地规划许可证》。方案设计得到批准后，即可以进行初步设计。城市规划行政管理部门对建设工程的初步设计方案进行审查，确认其符合规划设计要点后，建设单位就可以进行施工图设计。城市规划行政管理部门在对工程施工图及有关材料进行审查合格后，核发《建设工程规划许可证》。
　　在国内相关法律法规的制约下，真正的“度身定制”极难实现，当年上海紫园的定制服务被有关部门依法紧急叫停便是先例。
　　三、商品房定制存在的风险
　　（一）工期及造价风险：成品型好处还在于缩短施工时间和减少造价，定制商品房可能导致工期和造价增加不确定性。
　　（二）市场销售风险：由于定制商品房在很大程度上反映了承租人或者购买人的偏好，销售对象相对较狭窄，而且一般都要求达到比通常标准更高的要求，成本可能提高，又不具有通用性，使得开发商风险相应增大，设计修建方案等能否通过政府管理部门的审核存在不确定性，如定制人反悔退出或者项目中断，再转售他方时可能受限。
　　（三）法律风险：目前国内有关商品房投资开发销售方面的政策法规尚不能适应定制商品房的要求，定制商品房在国内尚存在诸多问题。在目前国内住宅建筑设计标准、商品房预售条件、签约流程、销售合同条款、房价限制乃至贷款金融配套等方面政策，都对定制物业有着较多限制，交易的安全性很亟待保障。
　　四、定制商品房主要涉及所签合同的合法性以及所收款项的合规性
　　订制商品房应该建立专门的“定制合同”，对定制部分做专门的约定，明确定制双方的权利义务、违约责任。定制商品房在设计方案确定之前就需要与购房人签署合同，势必属于在取得商品房销售许可证之前签署。
具体可通过两种方式签署合同：第一种方式，直接签署买卖合同，将来再签署网络打印的商品房买卖合同，另外一种方式是签署为预约买卖合同（认购书），将来再签署网络打印的商品房买卖合同。上述两种合同均存在如下有效性方面的法律风险。
　　（一）如果商品房定制合同签署为商品房买卖合同，未取得商品房预售许可签署的商品房买卖合同无效
《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《城市商品房预售管理办法》第六条、《北京市城市房地产转让管理办法》第二十九条都明确规定，房地产开发企业预售商品房，必须取得商品房预售许可证明；未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。如果房地产开发企业未取得商品房预售许可证而与购房人签订合同的，将可能导致该合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。也就是说，在起诉前仍未取得商品房预售许可证明的，就应该认定该合同为无效。
如果购房人明知房地产开发企业未取得商品房预售许可证而仍与该房地产开发企业签订合同，在这种情况下，合同被确认无效后，房地产开发企业是无须承担上述赔偿责任的。购房人在购房款以外的其他损失，包括房屋增值部分的损失只能自行承担，也不能另行获得一倍房款的赔偿。如《北京市城市房地产转让管理办法》第五十二条也规定：“房地产受让人知道或者应当知道转让人没有取得房地产权属证书或者相关批准文件仍然购买商品房的，应当承担相应不利的民事法律后果。”
　　（二）在未取得商品房预售许可证的情况下签订商品房认购书的合同效力存在不确定的情况
基本上有以下两种观点：
1、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效，开发商须返还定金。
该观点的法律依据是：
1）《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当符合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； （二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
2）《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：下列房地产，不得转让： （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”。
　　第三十九条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”
此观点认为上述法律规定属于法律的强制性规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
持该观点的还用其他相关的部门规章规定证明，上述法律规定的本意是强制性规定。
国务院办公厅


关于继续做好确保国有企业下岗职工基本生活和企业离退休人员养老金发放工作的通知

国务院办公厅 国办发（2000）9号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

　　根据党的十五届四中全会和1999年中央经济工作会议精神，今年要继续做好确保国有企业下岗职工基本生活和企业离退休人员基本养老金按时足额发放（以下简称：两个确保）工作，积极促进下岗职工再就业，解决好当前工作中的突出问题。同时积极创造条件，建立健全完善的社会保障体系。现就有关问题通知如下：

　　一、切实加强对两个确保工作的领导。要继续把两个确保作为当前维护社会稳定、促进改革和发展的头等大事，抓紧抓好，坚持实行党政“一把手”负责制，层层落实目标责任。要认真落实党中央。国务院关于两个确保的一系列方针、政策，切实调整财政支出结构，增加对社会保障的资金投入，优先足额安排两个确保资金，不留缺口，保证专款专用。社会保险基金必须实行收支两条线管理，并加强对资金的管理和监督。各地要加大对以前挤占挪用的社会保险基金的收回力度，对新发生的挤占挪用案件要从严处理。

　　二、确保国有企业下岗职工基本生活。要继续完善各项政策措施，按照“三三制”原则筹集资金。企业自筹和社会筹集不足的部分，财政要予以保证。对资金确有困难的地区，中央财政将继续通过专项转移支付的方式给予一定的支持，但要与地方财政的实际投人及各地下岗职工基本生活保障的工作实绩挂钩。各地要将中央企业下岗职工基本生活保障和再就业工作纳入地方总体安排，及时调剂社会筹集的资金。要认真贯彻《失业保险条例》和《城市居民最低生活保障条例》，做好下岗职工基本生活保障、失业保险和城镇居民最低生活保障三条社会保障线的衔接工作，确保下岗职工基本生活费和城镇居民最低生活保障金按时足额发放。企业再就业服务中心要及时代下岗职工缴纳养老、失业、医疗等社会保险费。对于在企业再就业服务中心协议期满仍未实现再就业的下岗职工，要妥善处理他们的劳动关系，并按规定及时向他们发放失业保险金。要进一步完善失业保险制度，加强失业保险费的征缴，提高基金的承受能力。在享受失业保险待遇期满后仍未实现再就业的失业人员，由民政部门按规定提供最低生活保障。

　　三、确保企业离退休人员基本养老金按时足额发放。各地要通过加强基本养老保险费征缴、调用基金结余、加大省级调剂力度、财政预算补助、社会筹集等措施，保证资金落实到位，确保基本养老金按时足额发放，不得产生新的拖欠。原行业统筹企业漏报拖欠的基本养老金，经国务院有关部门核实后，由中央财政予以补发。在中央财政对地方企业历史拖欠的基本养老金给予补助之后，各地新提出的漏报少报拖欠的基本养老金，由各地负责逐步予以补发。各地要积极推进养老保险社会化服务管理，从现在起，不得再实行基本养老保险费差额缴拨的结算方式，要认真核定企业工资总额，按规定比例全额征缴。到2000年底，80％左右的企业离退休人员要实现基本养老金由社会服务机构发放，其中沿海经济发达地区、中心城市应全部实现社会化发放。要进一步完善社区服务功能，积极开展企业退休人员由社区管理的试点，总结经验，逐步推开。

　　四、大力促进下岗职工再就业。各地要积极发展第三产业，扶持中小企业一把发展劳动密集型和技术密集型产业结合起来，创造更多的就业机会。地方各级人民政府和有关部门要加强督促检查，保证各项再就业优惠政策落实到位。失业人员再就业可以享受下岗职工再就业的优惠政策。鼓励和引导有条件的企业实现主辅分离、转岗分流，创办独立核算、自负盈亏的经济实体，安置富余人员。要加强下岗职工再就业培训，落实培训资金，资金投人要与培训规模和再就业率挂钩，增强培训的针对性和实用性，提高培训的效果，力争使再就业人数多于新增下岗职工人数。对年龄较大、再就业困难的下岗职工，可根据实际情况实行灵活的照顾政策。要逐步建立市场导向的就业机制，将劳动力市场建设纳入本地区国民经济和社会发展计划，落实资金，加快劳动力市场的科学化、规范化、现代化建设，逐步形成社会化的就业服务网络。要建立健全劳动力市场管理的规章制度，加强对职业中介机构的管理，严厉查处各种违法违纪行为，规范市场秩序。

　　五、努力做好社会保险扩面征缴工作。各地要按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定，积极扩大社会保险覆盖范围，重点做好外商投资企业、港澳台投资企业、集体企业、城镇私营企业及事业单位参加社会保险的工作。对转制企业职工和分流人员的社会保险关系，要及时予以接续。所有应参加社会保险的单位都要按规定及时足额缴纳养老、失业、医疗保险费，对拒缴、瞒报少缴的要依法处理。对企业过去欠缴的社会保险费，要采取法律、行政、舆论监督等措施，加大追缴力度。审计机关要适时组织对重点欠费企业的专项审计。

　　各地要在继续巩固两个确保的同时，积极创造条件，建立健全独立于企业之外、资金来源多渠道、管理服务社会化的社会保障体系。沿海经济发达地区和具备条件的大城市，可以根据本地实际，开展建立市场导向就业机制的试点工作。试点地区要按照积极主动、稳妥慎重、确保社会稳定的原则，切实做好制度的衔接和过渡工作，具体实施步骤由地方决定。地方各级人民政府和有关部门要把继续巩固两个确保作为今年劳动保障工作的重点，加强调查研究和统计分析工作，如实反映情况。对群众反映的突出问题，必须高度重视，及时研究解决。对问题比较集中的地区、行业和企业，要实施重点监控。涉及全局的重大问题及突发事件，要妥善处理并及时报告。

国务院办公厅

二○○○年二月三日