公权的有限扩张与界限

－－从“食人鱼”泛滥想到

杨涛

消息一：报载，8月18日晚，陕西省延安某派出所民警接到一居民家正播放“黄片”的举报，几名民警前去调查时，不料双方发生冲突，一名民警手部受伤，当事者也因妨碍警方执行公务被带回派出所接受处理。事情发生后，学者普遍认为，在家看黄片这类事情属于法无明文禁止的行为，民警无权以公权干涉。

消息二：报载，我国从南到北多数省市均发现有“食人鱼”养殖、垂钓、销售和展出活动。这些“食人鱼”主要作为观赏鱼从巴西、香港等地引进，分散在水族馆、公园和观赏鱼市场。在广东、浙江、四川等地，销路看好。但是，相当长的一段时间，由于没有充分的法律依据及专门授权，渔政、环保等部门都无从下手管理，导致“食人鱼”一时泛滥。

一、 问题的提出

这二则消息貌似风牛马不相及，但仔细琢磨却能看出其中蕴涵重大的法理问题。两则消息都涉及公权行使的问题，即公权应如何行使才妥当与适度。依现代法理，相对于权力而言，权利是本源，权力是由权利让渡而生，因此，权利的形式－－私权（公民的权利）是在最大范围享有行使，所以，私权的行使的原则是法不禁止即自由。而对于权力来说其是让渡而生是为保障权利存在，同时人们出于对权力的深深疑惧，所以，权力的形式－－公权（国家的权力）应在最大程度上限制，其行使的原则是法无规定即禁止。

从消息一民警擅自对法无明文规定的行为－－在家看黄片进行查处，明显违反了公权行使的原则，侵犯了公民的私权，影响了公民的家庭生活安宁与侵犯隐私权，当为禁止，这是公权越权对社会的危害。然而，消息二恰恰相反，在法无明文规定时，有关行政机关恪守了现代法理的公权行使原则，却同样也造成了社会的危害，导致“食人鱼”一时泛滥。这让我们产生了怀疑法无规定即禁止－－这一现代公权行使的原则是否合理？在法无明文规定时基于一定的社会需要，公权是否可以有限扩张呢？

二、权利与权力的本源－－公权的有限扩张的理论基点

也许有人会说，对于公权的有限扩张没有必要，因为现代公权的泛滥与危害众所周知，为害甚烈，一旦给权力找到缺口对公民危害不可估量。因此，对于法无明文规定的行为即使有危害，也只能通过立法来制止。应该说，这种对权力的疑惧在今天法治不健全的中国是能让人理解，但在法治不断推进的今天，我们也应该看到与现代生活和科技的高速发展带来的立法的滞后性，特别是某些危害行为的不可逆转性，不及时给公权一定的弹性予以查处，危害将不可估量，在此种情形下我们是否应将目光从法律的形式合理性更多向实质合理性转变。

权力是基于权利而生，在自然法学派看来，自然状态中的每一个人如果完全听从自己的感性欲望，那么人与人之间将会发生冲突，这样每一个人生命都得不到保障。因此，为了避免争斗，就必须对自己的感性冲动与要求加以限制。①于是人们通过签订契约让渡部份权利而形成国家权力，可以说，权力唯一的功能就是为保障权利，但在其保障过程中，为实现整体的权利不得不对少数人的权利要有所限制，当然这种限制要在人们签订的契约中体现－－现代社会表现为立法。然而契约的签订总是考虑不全面，带有滞后性，那么在符合人们的契约的精神－－为实现整体的权利，公权是否应有限扩张呢？

从逆向思维上看，人们通过签订契约未让渡的权利，人们可以自由行使，这就是私权行使的原则法不禁止即自由。然而权利从来都不是单独存在的，学者认为一个人的权利在逻辑上至少需要有一个对他负有义务的他人存在，在人们的权利之间也存在冲突，权利不得滥用。因此，在法无明文禁止时，当个别人的权利与他人、公众的重要权利冲突时，也并非不可适度限制，这种限制也要借助公权的行使来实现，这从另一面也说明了公权有限扩张的合理。

三、难以弥补的重大社会公共利益被侵犯－－公权的有限扩张的界限

我们强调的是公权的有限扩张，否则便是打开了潘多拉盒子，权力会为所欲为侵犯私权。那么，这种有限扩张的界限在那里呢？

消息一中我们看到的是居民是在家看黄片，对其他人并未有妨碍更谈不上对社会公共利益的危害，这种行为也许在某种程度上违背了伦理道德，但不为法所禁止，人们也许并不赞同这种行为，但普通都认为不应以公权去干涉。消息二我们却看到我国南方有很多水域基本符合“食人鱼”生存条件，这种鱼一旦适应了我国自然水域环境，形成自然种群，后果将是灾难性的——大量猎食我国的土著鱼类及其食物资源，迫使部分土著鱼类在生存竞争中灭绝，对生物多样性、对入侵的水域生态系统造成极大的破坏。对这种严重危害社会公共利益的行为，人们是对公权不去介入表示的却是不解，尽管这种介入在某种程度上会侵犯养殖、销售和展出人的私权。

因此，笔者认为这种界限是在当发生将难以弥补的重大社会公共利益被侵犯时公权有限介入才合理。首先危害的是公共利益，对个体的利益即使有危害，在法无明文规定时绝不允许公权介入，这对于防止特权人士滥用权力极为必要。其次是危害的是重大的公共利益，一般的公共利益不是不保护，而是能在今后的立法完善中去解决，即使现在会产生一定的危害，为培育法治观念，维护法治的形式合理性极为必要，同时关于重大的介定范畴是危及人类的生存环境与可持续性发展。再次是危害的是不及时行使公权干涉将产生难以弥补的损失，我们对这点的强调也是基于上述第二点的考虑，如果能弥补的话那也只能以牺牲暂时的损失来维护法律的严肃性，再通过以后的立法来防止这种损失。

四、手段的节制与宪法诉讼－－公权的有限扩张的限制与救济

然而，语言表达的有限性，理解总是在有利于自己情形下进行，难以弥补的重大社会公共利益的解释在公权不理性行使时可能与普通公民的理解差距千里。给公权有限扩张，或许也给了其借口，私权又不时陷入恐惧之中。我们首先要求立法者要及时关注对此种重大公共利益的受侵犯的事实而及时立法，但立法速度总是赶不上社会的发展速度，公权有限扩张总是要超前于立法去行使。何况有时那怕仅是一次的公权恣肆行使带来的祸害也可能灾难性的，公权的有限扩张时对其手段预先明确的节制与给受侵犯的私权予以救济便是赋予公权的有限扩张时的题中应有之义。

手段的节制在笔者看来，主要是公权的有限扩张时所能行使的权限，这也要涉及私权与公权行使原理的两个方面。私权是本源神圣不可侵犯，在法无明文规定时公权的有限扩张绝不能剥夺公民的生命权与人身自由，同时现代公法主要部门－－刑法中的最基本的原则是罪刑法定，绝不允许法无明文规定进行定罪处罚。因此，有限扩张的公权能行使的制裁是民事与行政制裁，绝无通过刑事制裁剥夺公民生命权与人身自由的权力。

司法是社会保障的最后一道防线，公权既然是在法外扩张，当然应接受司法审查。同时，由于这是一种法外扩张，也只能通过是否合宪性加以审查。因而应赋予受扩张公权侵犯的公民有提起宪法诉讼的权利，给予最后的救济。

①第53页 杨心宇主编 上海人民出版社2002年9月第1版

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士

邮编：３４１０００

E—mail:tao1991@163.net



广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发《深圳市循环经济示范项目认定办法（试行）》的通知
（2006年12月30日）
深府〔2006〕269号

　　《深圳市循环经济示范项目认定办法（试行）》已经市政府同意，现予印发，请遵照执行。

深圳市循环经济示范项目认定办法（试行）

第一章 总 则

　　第一条 为全面贯彻落实《国务院关于加快发展循环经济的若干意见》（国发〔2005〕22号）、《中共深圳市委深圳市人民政府关于全面推进循环经济发展的决定》（深发〔2006〕9号）精神，促进我市循环经济的发展，根据《深圳经济特区循环经济促进条例》、《深圳市循环经济“十一五”发展规划》和《深圳市全面推进循环经济发展近期实施方案（2006—2008）》（深府〔2006〕64号），制定本办法。
　　第二条 我市循环经济示范项目的申报、核准、实施等事项，适用本办法。
　　第三条 本办法所指循环经济示范项目（以下简称示范项目）包括企事业单位、工业园区、社区、政府机关办公场所，以及其他有示范推广效果的项目。
　　第四条 示范项目的组织申报和认定遵循以下原则：统筹规划、明确目标；以点带面，突出重点；分步实施，稳步推进；精心组织、强化管理。

第二章 组织机构

　　第五条 市发展循环经济领导小组负责循环经济示范工作重大事项的决策，协调和监督检查循环经济示范项目工作的开展。
　　第六条 本办法由市发展循环经济领导小组办公室（以下简称市循环办）负责具体组织实施。
　　第七条 市循环办的职责是：
　　（一）建立示范项目库，编制示范项目发展规划和年度实施计划；
　　（二）协调推进示范项目中遇到的问题，研究提出并组织实施示范项目的扶持政策，加强对循环经济示范项目工作的指导；
　　（三）组织示范项目申请并进行汇总；
　　（四）对示范项目实施情况进行跟踪、监督和评估。
　　第八条 各区政府、市政府各部门应制定循环经济示范项目工作的具体实施计划，按照要求做好循环经济示范项目的组织申报和推荐工作。
　　第九条 示范项目牵头单位应成立示范项目组织实施机构，指定专人与市循环办建立联络员制度。

第三章 范围和内容

　　第十条 “十一五”期间，选择现代农业、先进制造业、高新技术产业、服务业、公共服务设施和社区建设等重点领域率先开展示范试点工作。
　　第十一条 选择清洁生产、节能、节水、节材、节地、环保、资源回收和综合利用、垃圾分类回收和处理、新能源和可再生能源开发利用、新型建筑材料开发和应用等重点内容开展示范试点工作。
　　第十二条 选择开展循环经济活动条件较好企事业单位、园区、社区、政府机关等重点单位进行示范试点工作。
　　第十三条 对促进循环经济发展的重点推广普及活动，重大循环经济规划和专题研究、循环经济产业政策研究，以及有关循环经济重大技术研发、规划编制和标准制定等也可以列为循环经济示范项目。

第四章 标准与条件

　　第十四条 示范项目应具备以下条件：
　　（一）符合深圳市发展循环经济的有关法律、法规和政策；
　　（二）符合深圳市产业政策和循环经济发展需求，属于产业导向目录鼓励范围，或符合深圳市循环经济发展需求，对优化产业结构、转变经济增长模式和消费模式有较大推动作用；
　　（三）属于第十条所列示的重点行业或符合第十三条所列示的情况；
　　（四）项目的技术可行，方案设计优于现行相关标准，经济、社会、环境效益明显，在本行业或领域内具有一定的典型性和代表性，具有推广应用的示范作用；
　　（五）选用的技术与产品通过有关部门的认证或推广，并符合国家（或行业）标准；没有国家（或行业）标准的技术与产品，应由具有相应资质的检测机构出具检测报告，并经国家或深圳市有关部门组织的专家审定；
　　（六）涉及固定资产投资项目的，须取得市有关主管部门对于项目的审批或核准（备案）意见；
　　（七）有可靠的资金来源；
　　（八）项目应建成并已投入运行。
　　第十五条 项目单位应具备以下条件：
　　（一）应当是党政机关、企事业单位法人、工业园区管理机构、街道办事处、居委会或自然人；
　　（二）资信良好，无违法经营记录；
　　（三）有较先进的技术和管理水平；
　　（四）在发展循环经济方面已有一定基础和条件；
　　（五）内部管理规章健全，有规范的财务管理制度和机构，已成立发展循环经济相关工作机构；
　　（六）已编制循环经济示范项目实施方案。
　　第十六条 节水型循环经济示范项目应符合以下标准：
　　（一）申报内容属于节水关键技术与产品开发，或者节水综合科技示范及关键技术产业化，有助于提高公众的节水知识与技能，提高公众水资源节约意识，不侵犯知识产权，不涉及商业秘密；
　　（二）节水效益突出，节水规模大于100吨/天，水质经具有相应资质的第三方检测，符合使用要求；节水工艺与技术先进；
　　（三）工业类别的项目应符合建设部《节水型企业（单位）目标导则》要求，且满足以下条件之一：
　　1．工业用水重复利用率大于国家标准5%以上；
　　2．万元工业增加值取水量低于国家标准10%以上。
　　（四）其他类别的项目各项用水指标应符合建设部国家发改委《节水型城市考核标准》的相应要求，且非传统水资源利用率大于30%；
　　（五）再生水或非传统水资源利用成本（含投资折旧）不高于同类用水性质的自来水水费（含排污费）的60%；
　　（六）节水型示范项目不以牺牲其他资源为代价，节能、节地和节材等水平不低于同行业平均水平；
　　（七）参照《节水型企业（单位）目标导则》，申报单位（包括联合体）在以往两年内有下列情形之一者，不得申报节水示范项目：
　　1．生活用水有包费制；
　　2．供汽锅炉冷凝水不回收；
　　3．间接冷却水直接排放；
　　4．擅自停止使用节水设施；
　　5．未按有关规定擅自开采城市地下水；
　　6．未按规定缴纳地下水资源费等有关费用；
　　7．本年度中累计5个月以上超计划用水，或使用明令淘汰用水器具。
　　第十七条 节能型循环经济示范项目应符合以下标准：
　　能耗水平应低于本行业或本领域平均能耗水平的10%—20%，或可再生能源的使用占总能耗的10%以上。
　　第十八条 建筑类循环经济示范项目应符合国家《绿色建筑评价标准》。
　　其中建筑类太阳能光伏发电循环经济项目应符合以下标准：
　　（一）对环境不会造成任何污染，不破坏生态，零排放、低能耗。
　　（二）要符合国家《可再生能源法》的相关规定。
　　（三）要得到供电部门的许可，采用与市电直接并网的运行方式，总容量至少达100kWp以上。
　　（四）光伏电池组件应该是晶体硅之类的成熟产品，转化效率达14%以上。
　　（五）要具备本地或远程监控技术：本地或远程监控单元实现对并网控制系统的集中管理和远程监控，对并网的工作模式进行控制，实现并网逆变器操作的无人值守，全自动化运行。
　　（六）系统要具备安全可靠性：其设计应按50年一遇的台风考虑，能抵御最大风速为45米/秒的台风，符合国家有关的建筑设计规范。最大功率跟踪器（MPPT）跟踪误差≤5%。控制室要具备完善的监测手段。
　　第十九条 资源综合利用型循环经济示范项目应属于国家《资源综合利用目录》，工业废渣综合利用率应达到60%以上，污染物排放达标。
　　其中城市生活垃圾焚烧发电循环经济项目应符合以下标准：
　　（一）垃圾焚烧炉建设及运行符合国家或行业有关标准或规范；
　　（二）每台日处理能力设计在150吨以上，并有资源回收利用设施；
　　（三）设计为处理城市生活垃圾焚烧炉，并且是不添加原煤等辅助燃料的工艺；
　　（四）年运行时间应保证300炉日以上，平均每月垃圾的处理量不低于设计处理量的90%；
　　（五）垃圾焚烧中的余热回收效率需达到16%以上；
　　（六）二次污染的控制达到国家和地方环保排放标准。
　　第二十条 清洁生产型循环经济示范项目应符合以下标准：
　　在投资、技改、生产过程组织、产品包装等方面采用国家和省公布的清洁生产工艺和技术，或开发清洁产品、研发清洁生产新技术和新工艺，在减少资源和能源浪费、防治环境污染方面成效显著，或改造、更新污染严重、技术落后的生产流程和设备后，经济效益、社会效益明显；根据清洁生产审核要求，制定完整的清洁生产审核实施报告；有健全的清洁生产工作机构，组织全员参加清洁生产培训，有清洁生产规章制度和激励机制。
　　第二十一条 循环经济示范园区应符合以下标准：
　　（一）示范园区必须是由不同企业组成的独立工业小区。
　　（二）近三年内未发生重大污染事故或重大生态破坏事件。
　　（三）园区环境质量达到国家或深圳市规定的环境质量标准，园区内企业污染物排放达标，污染物排放总量不超过总量控制指标。
　　（四）园区企业符合深圳市产业政策和循环经济发展需求，属于产业导向目录鼓励范围，并对优化产业结构，转变经济增长模式和消费模式有较大推动作用。
　　（五）园区企业的技术可行，经济、社会、环境效益明显，在本行业或领域内具有一定的典型和代表性，具有推广应用的意义。
　　（六）园区内部管理机构健全，有规范的财务管理制度和机构，已成立发展循环经济工作机构，有详细的循环经济示范工作方案。
　　（七）园区建设规划经市政府有关部门批准。
　　第二十二条 循环经济示范社区应符合以下标准：
　　（一）示范社区指单一物业公司管理的独立居住小区。
　　（二）已成立循环经济示范社区组织机构，组织机构由街道办事处、社区工作站和物业公司等单位组成，专门负责循环经济方面组织协调和宣传教育工作，并已发挥重要作用。
　　（三）社区环境质量优良，环境优美，绿化面积达到35%，无污染、无生态破坏和污染扰民问题，群众满意率达80%以上。
　　（四）有完备的生活污水集中处理系统、垃圾分类回收系统，垃圾袋装化收集率达90%以上。
　　（五）建筑物采用墙外保温技术和产品，清洁能源使用率达到90%以上。
　　（六）配备较完备的雨水收集和中水回用系统，处理后的中水水质达到生活杂用水标准，社区内绿化用水和景观用水普遍采用收集的雨水和经过处理的中水。
　　（七）有固定循环经济宣传栏、循环经济橱窗或显示屏等，有循环经济成果展示景点，定期在社区内举行形式多样、内容丰富、参与人数较多的循环经济宣传教育活动，社区居民循环经济意识较强。
　　第二十三条 其他类型项目的标准参照国家、省、市的有关规定执行，国家、省暂无标准的，由市政府有关部门制定相关标准。

第五章 申报与评定

　　第二十四条 示范项目由区政府、市政府职能部门向市循环办推荐。
　　第二十五条 各区政府按照示范社区和示范园区的筛选标准，在征求相关部门意见基础上，推荐本辖区内的循环经济示范社区和园区。
　　第二十六条 市贸工局、环保局、水务局、建设局、国土房产局、城管局、旅游局负责制定本部门示范项目筛选标准，并在征求项目所属区政府意见基础上推荐本部门社区、园区以外的示范项目。
　　市贸工局推荐工业节能、清洁生产、资源节约和综合利用方面的示范项目；市环保局推荐废水、废气、固体废弃物、噪声、危险废物处理、强制性清洁生产等环保方面的示范项目；市水务局推荐有关水资源保护、雨水收集利用、水土保持、污水处理及回用、污泥干化、中水利用、海水利用等节水方面的示范项目；市建设局推荐建筑节能、节材、太阳能建筑应用、空调废热回收、绿色建筑等建筑业方面的示范项目；市国土房产局推荐有关土地、矿产、住宅与房地产、物业管理等节地方面的示范项目；市城管局推荐市政基础设施、城市环境卫生、园林绿化、城市灯光、道路改造等城市建设与管理方面的示范项目；市旅游局推荐旅游景区（点）、度假区、星级酒店及旅游饭店、桑拿按摩等旅游方面的示范项目。
　　循环经济研发类示范项目根据研发内容归口到相应部门推荐。
　　第二十七条 申报材料
　　（一）示范项目申报书；
　　（二）示范项目实施方案（必要时应包括重要项目的预可行性研究报告）；
　　（三）已批准的组织机构文件或企业单位营业执照复印件（验原件）、资信证明文件和缴税情况的文件；
　　（四）有关节地、节水、节能、节材、资源综合利用、环境保护等循环经济评价支持性技术文件和有关材料；
　　（五）由各区、市政府各职能部门推荐的项目需附推荐说明书；
　　（六）涉及固定资产投资项目的，需附市有关主管部门关于项目立项的批复文件复印件（验原件）；
　　（七）认定单位需要的其他材料。
　　第二十八条 市循环办汇总各单位申报材料，经考察、初评、答辩、评审、公示通过后，报市发展循环经济领导小组审定。
　　第二十九条 示范项目全年进行申报，一年分两至三批在统一时间评定。
　　第三十条 项目单位和市循环办应妥善保管示范项目有关档案和验收资料。
　　第三十一条 示范项目的资金扶持政策由市政府另行制定办法。
　　第三十二条 示范项目实行年审制度，每两年年审一次，年审不合格将取消示范资格。

第六章 附 则

　　第三十三条 本办法由市循环办负责解释。
　　第三十四条 本办法自发布之日起实行。