上海市化学危险物品安全管理办法

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上海市化学危险物品安全管理办法

上海市政府


上海市化学危险物品安全管理办法
上海市政府


第一章 总 则
第一条 为了加强本市化学危险物品的安全管理,严防发生火灾、爆炸、中毒事故,保卫社会主义建设,保障人民生命财产安全,现根据一九六一年国务院批准试行的关于中小型化工企业安全生产管理规定等六个办法,以及一九八0年国务院批准的《仓库防火安全管理规则》,结合本
市具体情况,对上海市人民委员会一九六二年公布施行的《上海市化学危险物品安全管理暂行办法》进行修订,制定本办法。
第二条 凡在本市生产、经营、销售、采购、使用、储存、运输、销毁化学危险物品,除法令另有规定外,均照本办法办理。有关爆炸物品,放射性物品的管理和铁道、交通部门长途运输化学危险物品,仍照中央主管部门有关规定办理。
第三条 本办法由各有关主管部门负责组织所属单位贯彻执行,由公安、劳动、卫生、环境保护和工商行政管理等部门监督实施。
第四条 各有关单位应指定一名行政领导人负责本单位化学危险物品的安全管理工作,领导安全、保卫等有关部门做好下列工作:
(1)根据本办法,结合本单位的具体情况,制定和健全有关化学危险物品的各项安全管理责任制度和安全操作规程,并对执行情况定期进行检查。
(2)根据有利生产、保障安全的原则,广泛发动和依靠职工群众,定期进行安全检查,注意发现事故隐患,积极采取有效的安全措施。
(3)根据公安、劳动、卫生、环境保护等监督机关的通知,有计划、有步骤地采取防范措施,迅速消除隐患,防止发生事故。
(4)经常向职工进行安全教育,使职工自觉地遵守管理制度和安全操作规程;对新工人、艺徒和新调动岗位的工人,重点进行安全知识教育,使他们不仅熟悉岗位的正常操作,同时也懂得紧急事故的处理方法,以确保生产安全。
(5)如化学危险物品发生火灾、爆炸、跑料、中毒、伤亡等事故,要总结经验教训,及时严肃处理,做到“三不放过”:事故原因分析不清不放过,事故责任者和群众没有受到教育不放过,没有防范措施不放过。同时根据事故性质向上级主管部门提出书面报告,并分别抄报公安、劳
动、卫生、环境保护、工商行政管理等有关部门。
第五条 化学危险物品的保管员,必须由政治可靠,工作负责,经过培训,考试合格,并持有公安、劳动部门核发的《安全操作证》的人员担任。化学危险物品的保管员不得任意调换。要害岗位的技术操作工,应由上级主管部门进行安全技术考试合格后,方准其独立工作。
第六条 本办法所指的化学危险物品,包括下列十类(品名表由市公安局会同物资、医药等局制定,另行下达):
1.爆炸物品;
2.氧化剂;
3.压缩气体、液化气体和溶解气体;
4.自燃物品;
5.遇水燃烧物品;
6.易燃液体;
7.易燃固体;
8.毒害物品;
9.腐蚀物品;
10.放射性物品。

第二章 生 产 管 理
第七条 生产危险物品的企业(包括以化学危险物品为基本生产原料的企业、车间或实验室),在新建、扩建或改建厂房时,必须先经上级主管部门批准建设计划,并按征地、建筑管理规定,向城市规划建筑管理部门办理手续,同时征得公安、劳动、卫生、环境保护和工商行政管理等
部门的同意。在港区规定区域内,并应征得港务管理部门同意。工程竣工后,须经上级主管部门或接收单位组织有关部门验收合格,并按规定向工商行政管理部门申请核发营业执照后,方可投产。对违反上述规定擅自投产的,应勒令立即停产,并给予主管人员纪律处分,情节严重的,应追
究法律责任。
凡在原厂房内增加设备、扩大生产的,须经上级主管部门审查批准,并报公安、劳动、卫生、环境保护等部门备案。
第八条 申请新建、扩建、改建生产化学危险物品的企业时,除城市规划建筑管理部门另有规定外,应向有关审批单位提交由单位技术负责人签署的下列文件:
(1)全厂或局部的平面布置图和建筑物、构筑物的平面、立面、剖面图各一套;
(2)设计说明书、工艺流程图和设备布置图;
(3)消防、卫生、劳动保护、环境保护等措施。
已生产化学危险物品的企业,如未提交上述文件者,仍须补办手续。
第九条 在市区、郊县居民聚居点、黄浦江上游、水源和自然保护区、铁路干线两旁、紧靠首脑机关和要害工程的地区,以及名胜古迹、风景游览区,不得新建生产或大量使用化学危险物品的企业。
在生产和大量使用化学危险物品企业周围,国家规定的安全间距内,不得新建居民住宅或生产性质互相抵触的企业。
第十条 生产和使用化学危险物品的企业,应根据规模大小和生产、使用过程中的火灾危险程度,划定禁火区,并设立明显禁火标志,严格管理火种。
第十一条 生产和使用化学危险物品,应遵守下列规定:
(1)车间建筑结构和工艺设备布置应符合防火、防爆、防毒要求,并配备必要的消防、通风、降温、防潮、避雷等安全设备,以及防止污染环境的设施。
(2)化学易燃物品的加热设备禁止使用明火;在高温反应或蒸馏等操作过程中如必须使用明火或烟道气、有机热载体、电热等加热时,应采取严密隔绝、封闭外露明火的安全措施。
(3)车间内的电气动力设备、照明装置、仪器和仪表,应根据生产或使用化学危险物品的性质,分别采用防爆、封闭或其它有效的密封、隔离措施。
(4)生产或使用化学危险物品的设备和容器,应根据生产过程中的火灾危险和毒害程度,装置必要的排气、通风、泄压、防爆、阻止回火、导除静电、紧急放料和自动报警等安全设施,排气、泄压和紧急放料安全设备必须全部安全地导至火炬或室外安全地点;冷凝搅拌等部件的容量
和效能应与工艺相适应;受压设备、夹套和管道阀门必须定期进行水压试验,不得超量、超压、超温使用;生产易挥发、易燃烧和易中毒产品的设备必须密封;接触腐蚀物品的设备必须采用有效的防腐垫衬;遇水燃烧物品的反应设备应采用油料间接加热和冷却的措施;对危险性大的设备应
有严格的安全要求,并采用充灌惰性气体、设置防爆墙或隔离操作等安全措施。
(5)输送易燃液体应采用密闭不漏、不产生火花的设备,或用惰性气体压送;输送可燃气体的设备应保持正压不漏;输送固体氧化剂、易燃固体和爆炸物品应防止摩擦、撞击。
(6)容易发生跑气、跑料的大规模易燃、易爆、剧毒物品的作业,应备有迅速停止进料、跑气、跑料的安全设施。发现跑气、跑料时,应即布置警戒区,切断气源、料源,针对不同情况,采取在区内熄灭明火;及时稀释或驱散可燃有毒气体;捕集、中和、解毒、打捞流失的危险物品
,防止事态扩大。
第十二条 生产和使用化学危险物品过程中的废气、废液、废渣、粉尘应回收套用、综合利用。必须排放的,应经过净化处理,其有害物质浓度不得超过国家和本市环境保护部门规定的排放标准。剧毒物品销毁处理必须采取严密措施,选择郊外安全可靠地点,并须征得环境保护等有关
部门同意后,方可进行。
第十三条 生产车间存放的原料或成品如系化学危险物品,应根据生产需要,符合安全要求,规定存放地点和最高存放量。原料和成品应经化验,以免因成份不符合安全标准而发生危险。原料领发和成品入库应有严格的管理制度。
第十四条 在改变生产配方、工艺流程,使用新工艺、新技术、新设备,以及新产品投产前,都应制定安全制度、操作规程、应急措施和防止污染环境的措施,并对操作人员进行操作训练和安全技术教育后,才能进行生产。危害性大的,须经上级主管部门批准,并报公安、劳动、卫生
、环境保护、工商行政管理等部门备案。
第十五条 化学危险物品的质量和色泽(如白砒、氟化钠等加红色)等必须符合国家统一规定,并附有出厂证明书,不合规定的严禁出厂。
第十六条 化学危险物品的生产设备、监测仪表、防护设施和安全装置,应加强维护,定期检修。在检修时,必须事先认真消除火灾、爆炸、中毒等不安全因素,严格执行动火许可等安全检修制度。安装检修完毕后,必须经过检查验收,合格后方可投入使用。
第十七条 化学危险物品的产品转移给郊县社队企业、农场生产时,必须报经市人民政府有关委、办批准,并严格按照本办法第七条规定办理审批和变更登记手续。移交时,必须同时移交安全措施和设备,协助制订安全操作制度,并派技术熟练人员指导和参与生产,帮助培训操作人员
直至生产稳定时为止。
第十八条 生产、使用化学危险物品的企业,不符合本办法规定的,应通过全面的安全检查,订出措施,限期改进。上级主管部门应负责督促,并帮助采取改进措施。危险性大而在现有条件下一时不能彻底改进的企业,应改产危险性小的产品或有计划地向安全地点迁移,必要时应停止
生产。

第三章 容 器 包 装
第十九条 化学危险物品的容器、包装,在市内储存、运输时,应参照执行交通部、铁道部《危险货物运输规则》的有关规定,气瓶应符合国家劳动总局《气瓶安全监察规程》的规定,同时还应遵守下列规定:
(1)容器包装应牢固、密封,采用的材料和垫料应适合化学危险物品的性能;不符合包装规格要求的产品,严禁出厂、出库和出入车站码头。
(2)用过的化学危险物品容器包装,由使用单位负责处理。必须经过检查,符合安全条件后,方可再用。
(3)生产和分装化学危险物品的单位,应在容器包装的外部按照国家颁发的《危险货物包装标志》(GB190-73)的规定,印贴专用标志和物品名称。
第二十条 灌装易燃液体和压缩、液化、溶解气体时,应根据铁桶、槽罐和气瓶承受压力标准,以及所在地区和运输途中的最高温度的影响,确定容器的安全灌装容量,不得超压、超量灌装。
第二十一条 盛过或盛有化学危险物品的容器包装,在危险状态未消除前,禁止进行修理或报废处理。危险状态消除后,在修理或报废过程中,严防发生对环境的污染。
第二十二条 运输易燃液体、剧毒液体、液化气体、溶解气体的槽罐,应采用有足够强度和适合危险物品性质的金属材料,并应根据需要配备防腐蚀涂层、双道阀门、泄压、防波板,导除静电、遮阳、压力表、液位计等相应的安全装置。
第二十三条 压缩气瓶集装应有防止管路和阀门受到碰撞的防护装置;每单元总重量不得超过二吨,总管路应有两只阀门串连,每组钢瓶应有分阀门;气瓶、管路、阀门和接头应经常维修保养,不得松动移位,气瓶必须定期进行技术检验,逾期不得使用;集装夹具吊环的安全系数不得
小于9。
第二十四条 进口的化学危险物品,分装、改装后的包装规格,不得低于本办法的规定。

第四章 经 营 采 购
第二十五条 下列各类化学危险物品,除中央有关部门已纳入国家计划的以外,实行凭证经营、采购:
1.爆炸物品;
2.一级氧化剂;
3.压缩气体、液化气体和溶解气体;
4.一级自燃物品;
5.一级遇水燃烧物品;
6.一级易燃液体;
7.一级易燃固体;
8.毒害品中的剧毒物品;
9.一级酸性腐蚀物品。
第二十六条 经营化学危险物品的企业,必须事先报经市或区、县主管局审查,公安部门同意,由工商行政管理局核发企业营业执照,方得经营。采购化学危险物品的企业、事业单位,应报经市或区、县主管局审查,公安部门同意,并按经营分工,由市物资局和医药管理局核发《上海
市化学危险物品采购证》,凭证采购。
第二十七条 经营化学危险物品的企业,申请营业执照的规定如下:
(1)经营化学危险物品的企业,应填具申请书,由各采购供应站(公司)提出意见,报送主管局和所在地的区、县公安部门审查同意,然后向所在地工商行政管理部门申请,按工商企业登记管理规定,核发营业执照。
区、县属企业和专营零售商店,应填具申请书,经区、县主管局和所在地的区、县公安部门审查同意,然后向所在地的工商行政管理部门申请核发营业执照。
(2)兼营民用零星消费需要化学危险物品的单位,必须确定品种、储量和零售限量,配置消防安全设施并制订管理办法,经区、县主管局和所在地的区、县公安部门审查同意,然后向所在地的工商行政管理部门申请核发营业执照。
(3)经批准经营化学危险物品的单位,应将营业执照张贴于营业场所,以便群众监督。
第二十八条 化学危险物品(除石油外)采购证的申请、审批、发放和使用办法规定如下:
(1)经常需要购买化学危险物品的单位,应填具申请书一式四份,注明品名、数量、储存条件和安全措施等,向上级主管部门申请,经所在地的区、县公安部门同意后,报市或区、县主管局审查,由市物资局和医药管理局,按经营分工核发采购证,凭证购买。
(2)市属和驻沪部队所属单位,向上级主管部门提出申请;中央直属单位、外地驻沪单位和市级单位向代管部门或市有关领导部门提出申请;区、县属单位,向所在区、县主管部门提出申请。各接受申请的主管部门,应认真审查,签署意见,在公安部门审查同意后,经市或区、县主
管局审查,报市物资局和医药管理局核发采购证。
(3)市内企业、事业单位长期固定采购化学危险物品的,供购双方在签订合同或计划申请时,供方应认真验看采购证,并在合同或计划书上注明采购证号码,供应时可不再验看采购证。
第二十九条 临时需要购买化学危险物品的单位,根据本办法第二十八条规定的申请办法,经区、县公安部门同意,市或区、县主管局审查,由市物资局和医药管理局核发市内临时采购证,至有关经营单位购买。经营单位供货后,应将临时采购证收回注销,保存备查。涉及几个经营单
位时,有关经营单位在供货后应分别批注盖章,并登记备查,临时采购证由最后一个供货单位收回注销,保存备查。
第三十条 购买剧毒物品,除严格执行凭证供应外,还应由本单位出具证明,详细写明品种、数量和用途,经单位和主管人签名盖章后,方可购买。采购用于电镀的氰化物,应按环境保护部门规定办理。不按照上述手续办理者,经营单位一律不得供应。
购买爆炸物品,必须持有县以上公安部门核发的《爆炸物品采购证》,无证的一律不得供应。
第三十一条 本市单位需要向外地采购化学危险物品时,应写明采购地点、品名、数量,经市或区、县主管局审查,公安部门备案,向市物资局或医药管理局申请核发化学危险物品外出临时采购证。
第三十二条 外地单位来沪采购化学危险物品,应持有所在市、县颁发的临时采购证,通过各省、市、自治区驻沪办事处或本市对外接待单位,至指定供应单位采购。经营单位供货后,须将临时采购证收回注销,保存备查。对无采购证或超过采购证上规定的品种和数量,一律不得供应

第三十三条 外地部队通过各归口管理的有关驻沪办事处,按期提出计划,向本市经营单位统一采购化学危险物品的,可以不再凭采购证购买。临时来沪零星分散采购化学危险物品的,应按第三十二条规定办理。
第三十四条 生产化学危险物品的工厂,一般不准直接将产品供应用货单位,也不得随便赠送。对商业、物资部门目前尚未经营的产品(包括试销期间的新产品),或未收购的一部分副产品,以及厂与厂之间经过主管部门批准,相互协作直接挂钩供应的产品,可以允许工厂按习惯自行
销售,但对需用单位必须严格执行凭证供应。
第三十五条 经营单位或采购单位因情况变化,不再经营或不需再购买化学危险物品时,应将营业执照或采购证送交发照、发证部门注销。采购证不慎遗失时,应由遗失单位备文说明遗失经过,报告主管局并向有关经营单位声明作废,方可申请补发。

第五章 储 存 保 管
第三十六条 化学危险物品仓库,按照储存性质分为甲、乙、丙、丁四类。甲类系物资和商业部门储备性的仓库;乙类系车站、码头吞吐性的仓库;丙类系化工和其他生产单位生产性的仓库;丁类系经营部门以及学校、医院、科学研究和实验等单位附属性的仓库、储藏室或储藏柜等。


第三十七条 储存化学危险物品的单位应遵守下列规定:
(1)在新建、扩建和改建化学危险物品仓库时,按本办法第七条、第八条的规定,办理审批手续。工程竣工后,由主管部门或接收单位组织有关部门验收,方可投入使用。
(2)甲、乙类仓库的仓库区必须与行政管理、生活用房区分开,并保持一定的防火间距;丙、丁类仓库实行上述要求有困难的,至少其库房应与行政管理和生活用房屋隔离。
(3)储藏室的建筑面积一般不得超过二十平方米;储藏柜应根据具体情况建造,但每只柜的总储量不得超过二百公斤。
(4)原有仓库(包括储藏室)的建筑和环境不符合本办法规定的,应采取调整储存场所,降低所储存危险物品的等级,限制储存数量等安全措施,对必须迁移他处的,应制定计划,限期迁移。
(5)储存化学危险物品的甲、乙类仓库以及库房和货场总面积在九千平方米以上的丙类仓库,应将储存品名、数量、地点和保管人员等详细情况向公安部门申请登记。
第三十八条 化学危险物品仓库的附属设备应符合下列规定:
(1)储存化学危险物品的仓库,应有明显的禁火标志和足够的消防水源及设备。专门储存剧毒物品和放射性物品的仓库,应有隔离、清洗消毒和现场急救的安全设施。按照本办法第三十七条规定应向公安部门登记的仓库,都应设置火警信号设备和直接联系公安消防部门的报警设备,
并保证准确有效。
(2)库房或储藏室应根据储存情况设置必要的通风、降温、防汛、避雷、消防、防护等安全设备,采取有效的防火分隔设施。使用的电器和机械设备都应采取有效的防火、防爆技术措施。
(3)在仓库和堆垛附近应有标明化学危险物品性能、消防方法等的说明牌。通路、走道等安全出入口以及通向消防设备和水源的道路应经常保持畅通。库房之间,包括露天货场的防火间距内不得堆放易燃易爆和可燃物品。
第三十九条 化学危险物品的储存和保管应遵守下列规定:
(1)化学危险性能互相抵触(如接触后会爆炸、燃烧和发生毒气)以及消防、防护方法不同的危险物品,必须分库或隔离分堆储存。堆垛不得过高、过密;堆垛之间应留出通道;堆垛与墙壁、房顶之间应留出间距。
(2)储藏室和储藏柜以储存性质相同的物品为主。对化学危险性能互相抵触或消防方法不同的物品(爆炸物品除外),如果包装坚固、封口严密、数量又少的,可允许同室分堆或同柜分格储存。
(3)露天货场应选择在地势高而干燥的地点,远离烟囱、明火作业场所和高压架空电线,并与四周建筑物保持一定的防火间距。堆垛应有必要的苫垫、遮阳、降温、防火等安全措施。四周应分别设置防护堤,保持出水道畅通。遇水燃烧或受热后能发生危险的化学危险物品,不得堆放
在露天。
(4)化学危险物品储存地点不准进行可能引起火灾、爆炸的试验和分装、打包、封焊、修理等不安全操作。每天工作结束时,应进行防火检查,关闭门窗,切断电源。库房内不准住人。
(5)仓库、储藏室、贮罐、气罐、露天堆垛附近应划定禁火区,严禁烟火,并应有警告标志揭示在明显地点。如因工作需要必须用火时,事先应订出严密的用火制度和采取可靠的安全措施,经单位领导或安全保卫部门批准后,在指定的安全地点进行。
(6)加强化学危险物品的入库验收、发货核对和日常管理工作。对性质不稳定、容易分解变质和可能自燃的化学危险物品必须加强检查,及时采取安全措施,防止自燃、爆炸。遗留在地上和垫仓板上的化学危险物品必须随时清除,妥善处理。
(7)仓库工作人员应严格遵守人员出入、机械操作、明火管理等安全制度。对爆炸物品、剧毒物品的管理应严格遵守“五双”制度(两人管理、两人收发、两人运输、两把锁、两人使用)。

第六章 运 输 装 卸
第四十条 托运、承运化学危险物品应遵守下列规定:
(1)托运化学危险物品,必须附有有关证明,向指定的专业运输营业部门提出托运,托运的物品必须与托运单上所列的品名相符。托运未列入本办法品名表内的化学危险物品,应在托运时附交上级主管部门审查同意的该物品的技术鉴定书。
(2)在托运前,托运单位对化学危险物品的包装、容器和标志,必须检查是否符合安全运输要求。国外进口化学危险物品的包装容器,如与国家规定不符时,应在托运单上注明包装规格、形状,并注明“进口原包装”字样。如进口原包装发生破损,应由托运单位修理加固,符合原包
装规格要求,并在托运单上注明加固件数,方可托运。
(3)化学危险物品需要运往外地的,一般由供货单位统一向铁路、交通、航运等部门办理托运。自备车、船进出本市装运凭证采购的化学危险物品时,必须持有公安、港务监督等有关部门签发的化学危险物品准运证。中转的化学危险物品,应由货主或代理机构事先向转运单位办妥运
输手续,托运单位应负责监发,收货单位应负责监收。
(4)化学危险物品到达车站、码头后,铁路、港口应及时发出到货通知,货主或代理单位接到通知后必须迅速提货。爆炸物品、剧毒物品、一级氧化剂、一级易燃物品、一级自燃物品、放射性物品(天然铀、钍类除外)的提货时间,从发出到货通知的次日起,不得超过二十四小时。

其他化学危险物品不得超过四十八小时,逾期由铁路、港口按规定核收货物暂存或超期保管等费用。从发出到货通知的次日起,经过催提,满三十天仍不提货,由铁路、港口将该货物作无法交付货物没收,交市化工轻工供应公司等物资部门处理。对即将发生爆炸或燃烧的化学危险物品,铁
路、港口可先行处理。
(5)包装破损或不符合安全运输条件的,承运单位应通知托运单位,待具备条件后再运。未经安全处理消除危险的空容器包装,如装过剧毒、易燃气体的气瓶,装过毒害物品、黄磷的容器,以及被氧化剂渗透过的包装等,仍应按照原装物品的运输条件办理。
(6)在装卸运输过程中,如发现化学危险物品包装容器损坏,无法修整,应及时通知收发货人或责任人限期处理。如到期不解决,或因收货人不明,逾期不提取,积压在车站码头有危险时,由铁路、港口参照本条(4)项的规定处理。
第四十一条 装运凭证采购的化学危险物品进出本市,从水路运输的,由港务监督部门核发准运证,其中爆炸物品还需由公安部门核发准运证;从公路运输的,由提货单位所在地公安部门核发准运证;持有外地准运证的,除爆炸物品外,不需再向本市公安部门签证。无准运证的,一律
不准起运。
第四十二条 夏季(每年六月二十日至九月十日)当天气象预报气温在摄氏三十度以上的,从上午十时至下午四时,停止装运氯酸钾、石油醚等易燃易爆化学危险物品(具体物品见品名表;数量少、包装好的不超过五百克和五百毫升的试剂小包装除外)。如确有特殊需要,应采取遮阳
、防水等可靠的安全措施,才能装运;在气温不超过摄氏三十度的情况下,可全天运输,但使用、运输单位应与收、发货单位协商联系,取得同意。
第四十三条 装运化学危险物品应遵守下列规定:
(1)市区短途运输化学危险物品,应由交通和公安部门共同指定的专业运输单位办理。专业运输单位和其他生产、物资等系统专业车队必须配备固定装运化学危险物品的车、船和专业搬运工人、驾驶员;企业、事业单位自运少量化学危险物品,应有符合安全要求的车、船和经过培训
、熟悉业务的人员装运。凡不符合上述规定的,一律不准装运化学危险物品。
(2)装运过化学危险物品的车、船,以及搬运工具和装卸地点,在装卸完毕后,必须打扫、洗刷干净,垃圾不得随意排放。装运过毒害物品的车辆,未经彻底清洗,不得装运食用物品和饲料。
(3)由铁路、水路发送,到达或中转的化学危险物品,必须在郊区或远离市区的专用车站、码头装卸,或由公安、港务监督等部门临时指定的车站、码头装卸。
(4)装运爆炸物品、一级易燃液体、可燃气体的机动船舶,必须经船舶检验部门检验合格。木船不得装运剧毒物品、放射性物品、遇水燃烧物品和散装的易燃液体;三轮机动车、挂车、铲车不得载运爆炸物品、一级氧化剂;拖拉机不得载运爆炸物品、一级易燃物品、一级氧化剂;自
行车、摩托车不得载运液化气体、爆炸物品、压缩气体和放射性物品;自翻车不得装运各类危险物品(沥青、粗蒽、萘饼、散装硫磺等二级易燃固体除外)。
(5)装运易燃易爆物品的车、船的排气管,必须有隔热装置或带熄灭火星设备;装运遇水燃烧物品的车辆必须有防水设备,一般应安排在晴天运输;易燃液体槽车必须有导除静电设施;电瓶车、电动上桩机和输送机等装卸用具的电气设备,必须符合防火防爆要求。
(6)气瓶集装运输时,气瓶头部应朝向道路右侧;车上严禁吸烟;夏季须有遮阳设备。运输过程中,分阀门和总阀门应关闭,并不得与其他化学危险物品同车运输。
(7)装有易燃易爆化学危险物品的车、船,除五百总吨以上的船舶另按规定办理外,不得使用明火修理或采用明火照明;不得停靠在公共场所、重要机关和明火场所附近;中途停车、停泊需有人值班看管;车船内不得举炊和吸烟。
(8)装卸场地和运输道路必须平坦、畅通;装卸地点的槽罐要有明显的品名标志;在夜间装卸时,必须设有足够亮度的安全照明设备。
(9)运输化学危险物品的车辆,必须保持安全车速,严防外来明火,尽可能选择路面平坦、行人和车辆少的道路行驶,并在车前悬挂黄底黑字“危险品”字样的三角旗。运输化学危险物品的车辆,不准在南京路、淮海中路、西藏中路(北京路以南)和其他禁止货运车辆通行的道路上
行驶。
(10)装运化学危险物品的车辆,必须有随车人员负责押送,严禁搭乘无关人员。装卸人员必须注意防护,穿戴必要的防护用品。
(11)装卸和搬运化学危险物品,必须有专人负责监装监卸。装卸时必须轻装轻卸,防止撞击、重压和摩擦,严禁摔掼,不得损破包装容器,并注意标志,堆放稳妥。
(12)散装运输固体化学危险物品,应根据物品性质,采取防火、防爆、防水、防粉尘飞扬和遮阳等措施。
(13)化学危险性能互相抵触或消防、防护方法不同的化学危险物品不得同车装运。数量极少的化学危险物品和小包装的试剂(除爆炸物品外),采取铁保险箱或可靠分隔措施的,可以同车装运。
第四十四条 严禁携带、夹带化学危险物品乘坐公共交通车船和飞机。携带易燃、毒害、腐蚀物品的总重量在二公斤以下,并采用经市公共交通部门检验批准的专用铁保险箱的,可搭乘市内公共交通车、船。

第七章 附 则
第四十五条 执行本办法有显著成绩的集体和个人,由有关单位给予表扬和奖励。违反本办法各章有关规定的,应分别情节轻重,按《中华人民共和国治安管理处罚条例》和国务院批准试行的《关于违反爆炸、易燃危险物品管理规则的处罚暂行办法》予以处理;情节严重、构成犯罪的
,按照《中华人民共和国刑法》追究刑事责任。
第四十六条 本办法自一九八二年四月一日起施行。并报送市人民代表大会常务委员会备案。原上海市人民委员会一九六二年颁发的《上海市化学危险物品安全管理暂行办法》停止执行。



1982年2月18日
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关于印发《克拉玛依区家禽家畜管理(暂行)办法》的通知

新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民政府


关于印发《克拉玛依区家禽家畜管理(暂行)办法》的通知

克区政发〔2009〕7号


小拐乡人民政府,各委、办、局,各有关单位:

《克拉玛依区家禽家畜管理(暂行)办法》已经区人民政府研究同意,现印发给你们,请认真遵照执行。







二○○九年三月九日





克拉玛依区家禽家畜管理(暂行)办法



第一章 总 则



第一条 为加强家禽家畜管理,规范饲养行为,保障公民人身健康和安全,维护社会公共秩序和市容环境。根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《新疆维吾尔自治区实施<城市市容和环境卫生管理条例>行政处罚办法》和《克拉玛依市家禽家畜管理办法》及有关法律法规规定,结合我区实际,制定本办法。

第二条 本区城市建成区内饲养家禽家畜的,须严格遵照本办法执行。

本办法所称城市建成区是指本区规划区内,建(构)筑物已开发成型的区域;城市绿地是指包括公共绿地、居住区绿地、单位附属绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地、城市道路绿地以及其他用于绿化的土地。

第三条 区人民政府负责本办法的组织实施,由区综合治理委员会办公室、区公安分局、区卫生监督管理局、区农林水牧局、区市容环境卫生管理局、区城市管理行政执法局、区工商行政管理局、各街道办事处等有关部门依照各自职能对家禽家畜依法进行管理和处罚,并成立区家禽家畜管理领导小组,下设家禽家畜管理办公室,家禽家畜管理办公室设在区城市管理行政执法局。

第四条 任何单位及个人,对本区家禽家畜管理工作与违法饲养家禽家畜的行为,均有权监督、举报。

第五条 城市建成区内,禁止饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪、马、牛等家禽家畜;因教学、科研以及其他特殊需要饲养的,须经区市容环境卫生管理局批准。



第二章 登记和免疫



第六条 具有下列用途的单位和个人,经批准后可以限量饲养家禽家畜:

  (一)用于教学、科研的;

  (二)动物园供游客观赏的;

  (三)有其他特殊需要的。

  不符合上述条件提出申请的,不予审批。

第七条 居民个人经批准饲养犬只的,每户居民饲养数量仅限一只。

  第八条 经批准后居民个人饲养的犬类,须符合下列标准:

  (一)体重不得超过5千克;

  (二)体高不得超过50厘米。

  严禁居民个人饲养烈性犬种、攻击性犬种。

第九条 在本辖区饲养的犬类,一律办理《准养证》。饲养人应当自饲养之日起15日内,向住所地的社区居民委员会提出书面申请,并签订文明养犬承诺书后,持区农林水牧局下发的有效免疫证携犬到区市容环境卫生管理局办理《准养证》。

办理《准养证》,应当提交如下资料:

(一)养犬人户籍证明、姓名或者单位名称、地址、联系方式;

(二)养犬申请报告及社区居委会审核意见;

(三)犬只合法、有效的免疫证明。

第十条 区市容环境卫生管理局应当在3个工作日内,对申请人的饲养条件进行复核并决定是否批准。

第十一条 《准养证》有效期为一年。采取每年一审的原则,期满需要继续养犬的,饲养人应当在有效期届满30日前,持《准养证》原件和犬只免疫证明到区市容环境卫生管理局申请办理。

第十二条 外地人员携犬来本市区或从境外进口的犬只,必须持原住所地县级以上畜牧部门核发的相关证件和具有出入境检验检疫机构出具的入境动物检疫证明,并经本级动物防疫监督机构核准。

凡在本区城市建成区内逗留7日以上的犬只,须按本办法办理申请及登记注册手续。

第十三条 饲养人有下列情形之一的,应当持《准养证》到原批准机关办理变更、注销手续:

(一)饲养人的姓名、地址、联系方式变更的,应当自变更之日起15日内办理变更登记;

(二)饲养的犬只出售或者赠与他人的,原饲养人、购买人或者受赠人应当在15日内办理变更登记;

(三)饲养的犬只死亡或者失踪的,饲养人应当自犬只死亡或者失踪之日起15日内办理注销登记;

(四)换养犬只的,自换养之日起15日内办理变更登记;

(五)《准养证》遗失的,饲养人应当自遗失之日起15日内到区市容环境卫生管理局申请补办。

第十四条 饲养人办理《准养证》应交纳管理费。管理费标准为:观赏犬500元/只;非观赏犬1000元/只。

饲养人年审《准养证》应交纳年审费。年审费标准为:观赏犬50元/年;非观赏犬100元/年。

饲养绝育犬的,年审费用减半;盲人饲养导盲犬和肢残人员饲养扶助犬的,免收年审费用。

第十五条 家禽家畜审批、检疫、免疫的收费和行政处罚罚款以及没收禽畜变卖或拍卖的款项,须全额上缴同级财政。



第三章 饲养行为规范



第十六条 经批准饲养家禽家畜的单位和居民,必须遵守下列规定:

(一)实行笼养或圈养;

(二)不得影响环境卫生和他人正常生活;

(三)不得携禽畜进入机关、学校、医院、市场、商场(店)、饭店、城市绿地、广场、文化街、车站、展览馆、影剧院、体育场馆、游乐场所和公园等公共场所以及乘坐各种公共交通工具;

(四)在规定时间内办理登记、注册、变更、注销等手续;

(五)需携带犬只外出时,应为犬只携带号牌、束犬链,犬链长度不得超过1.2米,并由成年人牵领;

(六)在临街住房阳台或窗外置放、吊挂笼具不得影响市容;

(七)每年定期携带家禽家畜到动物防疫监督机构接受检、免疫;

(八)严禁利用家禽家畜进行赌博;

(九)严禁转借、冒用、涂改、伪造和买卖饲养家禽家畜的批准手续。

第十七条 以营利为目的、从事家禽家畜交易等经营活动的,应当持有动物防疫监督机构免疫证明并依法办理工商注册登记。

  第十八条 经批准饲养的家禽家畜繁殖幼禽幼畜的,饲养人应自幼禽幼畜出生之日起40日内自行处理;需换养禽畜或禽畜种类的,须到原批准机关办理变更登记手续。

    

第四章 监督管理



第十九条 区人民政府有关部门应按照以下规定,共同做好家禽家畜管理工作:

(一)区城市管理行政执法局负责查处饲养家禽家畜破坏环境卫生的行为,对家禽家畜饲养人是否办理《准养证》的情况进行监督检查;

(二)区农林水牧局动物监督部门应当履行下列职责:

1、负责对家禽家畜的免疫、传染病预防监控进行监督管理,督促家禽家畜饲养人对所养家禽家畜进行免疫、防疫消毒和无害化处理;负责兽用狂犬病疫苗的供应,犬类的预防接种、登记,《动物防疫合格证》或《犬类免疫卡》的办理,犬类狂犬病疫情的监测管理,对疑似患有狂犬病的犬只及时进行采样诊断;

2、向社会公布烈性犬、攻击性犬只种类;

3、确定狂犬病疫点、疫区和疫情扑灭;

4、在一定时间内收养无主家禽家畜并处理。

(三)区卫生局应当做好人用狂犬病疫苗的储备、供应及注射,组织有关专家对狂犬病患者进行诊疗,对狂犬病疫情进行监测、报告及调查处理,开展预防狂犬病卫生知识的宣传教育;

(四)区市容环境卫生管理局负责《准养证》的审批,督促保洁单位或者家禽家畜饲养人清理家禽家畜排泄物;

(五)区工商局负责从事家禽家畜经营活动的监督管理,查处违法经营行为;

(六)区公安分局负责受理有关养犬引发的治安案件,按照《中华人民共和国治安管理处罚法》及时调查、调解或处罚,同时依法查处阻碍执法人员依法执行公务的行为;

(七)社区居委会可以召集居民会议,就文明养犬、爱护清洁卫生、遛犬区域和时间等事项进行约定并加大宣传力度,负责养犬人申请的初审工作并履行监督管理义务。



第五章 法律责任



第二十条 对违反动物防疫有关规定的,由区农林水牧局依据《动物防疫法》依法查处。

第二十一条 未经批准擅自饲养家禽家畜或者末按规定实行笼养、圈养,影响市容和环境卫生的,由区城市管理行政执法局依据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》和《新疆维吾尔自治区实施<城市市容和环境卫生管理条例>行政处罚办法》责令其限期处理或者予以没收,并可处以50元以上500元以下罚款。

第二十二条 不按本办法规定办理家禽家畜饲养登记延续、变更、注销手续或者养犬证遗失逾期不补办的,由区城市管理行政执法局责令限期改正;逾期不改正的,《准养证》自动失效。

第二十三条 《准养证》实行年审制,自到期之日30日内必须进行年审,如不参加年审的《准养证》自动失效。

第二十四条 禽畜饲养人饲养的禽畜,干扰他人正常生活的,或者放任禽畜恐吓他人,并驱使禽畜伤害他人的,由区公安分局对饲养人依法调查处理,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第二十五条 以营利为目的,利用家禽家畜进行赌博的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》依法处罚。

第二十六条 以营利为目的,长期设点从事家禽家畜经营活动,未到工商行政管理机关注册登记、办理《营业执照》的,由区工商局按照有关法律、法规的规定予以处罚。

第二十七条 伪造、变造或者买卖禽畜免疫证明、《准养证》等证件的,由区公安分局依法查处。

第二十八条 对阻碍国家机关工作人员依法执行公务的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处罚;构成犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》的有关规定追究其刑事责任。

第二十九条 行政执法部门收容的禽畜(包括流浪、放养的禽畜),统一由区农林水牧局进行收养,饲养人应当在自公告满7个工作日内认领,并支付相关费用;逾期不认领的,由区农林水牧局对收容禽畜进行处理。

第三十条 相关管理部门及其工作人员,应当依照法定程序和权力积极履行管理职责,文明执法。执法人员有下列行为之一的,由其所在单位、上级主管部门或者监察机关给予行政处分,涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

(一)不依法履行职责或者相互推诿的;

(二)不按规定登记或者故意拖延的;

(三)对群众举报不及时处理的;

(四)有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。

第三十一条 因养犬发生纠纷的,当事人可以向人民调解组织申请调解,也可以依法向区人民法院提起诉讼。

第三十二条 当事人对行政机关具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。



第六章 附 则



第三十三条 本办法由克拉玛依区家禽家畜管理办公室负责解释。

第三十四条 本办法自2009年3月25日起施行。


防卫过当之独立犯罪性格探讨
——兼论防卫过当与正当防卫的关系
王晓辉
正当防卫是一项法定权利,在我国刑法中其不符合犯罪构成而被认为是排除犯罪性的行为。防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为,是行为过当与结果过当的统一,与正当防卫有本质的不同。正当防卫和防卫过当是统属于防卫行为的并列关系,应当分别认识和把握。如何划清正当防卫和防卫过当的界限是一个关系到罪与非罪的比较复杂的问题,也是司法实践中的难点之一。在司法实践和理论研究中考察防卫过当的时候,往往是根据刑法的规定以正当防卫为前提,从防卫行为的客观后果明显超过必要限度的角度进行的。本文认为防卫过当不能仅从防卫行为的“防卫限度”来考虑,而应立足于过当行为本身来考察其构成犯罪的要件,防卫行为在行为过程中就具备了过当结果的现实可能性。
一、 正当防卫的正当化根据
正当防卫究竟是一种权利行为,还是仅仅是一种免责化行为,中外刑法理论对此不无争议。第一种观点认为,防卫行为是一种权利行为;第二中观点认为,正当防卫是一种不受法律处罚的行为。 这种争议在表述上从不同的角度也有不同的版本。 “围绕正当防卫的正当化根据议论最多的德国。19世纪以来,主要是在‘个人的保全’与‘法的确认’两个原理上寻找根据。” 在日本,其学说是受德国的影响发展起来的,但最近也确立了若干独特的理论观点。在众多的学说中,对正当防卫的正当化根据的说明可以分为两种:一是用“社会的相当性”的观点来说明,立于重视行为无价值的立场,认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内,为维护某种法秩序服务的行为,因而作为社会的相当行为被正当化;二是用“法益衡量”的观点来说明,其是站在重视结果无价值的立场上的学说。 在我国刑法理论中,一般对正当防卫笼统地称为排除犯罪性的行为。至于其原因是什么则存在不同的看法。一种观点认为防卫行为“虽然表面上具有侵害性,但实质上并不具备具体犯罪的犯罪构成要件”, 从正当防卫的本质及其特征可以看出,正当防卫完全不符合犯罪构成。 该观点是从犯罪构成要件的内部认为正当防卫不具备犯罪构成要件而是合法的。另一种观点则认为防卫行为在形式上符合犯罪构成要件,只是在整体上不具有犯罪的社会危害性而排除其犯罪性。正当防卫作为“犯罪阻却事由无论从形式上还是内容上都符合了某种犯罪构成的基本要求,只是由于法律的特别规定,才不构成犯罪,无须承担刑事责任。” 该观点是从犯罪构成要件的外部用社会危害性这一犯罪本质特征来否定其犯罪性。这种争论直接关系到对防卫过当犯罪性格条件的考察。在前者看来,防卫过当在主观和客观方面使得犯罪构成要件得以满足,从而认为防卫过当构成犯罪。笔者赞成该观点,但是又同时认为应从防卫过当行为本身来理解其犯罪性格。在后者看来,明显超过必要限度造成重大损害使正当防卫的客观后果具备了犯罪所要求的社会危害性。但这种观点是建立在犯罪构成要件评价之后,用“社会危害性”对行为的性质进行的再次评价从而确定是否构成犯罪的前提下,而这种观点本身就值得讨论。认为正当防卫行为形式上符合犯罪构成,意味着犯罪构成是形式的标准,而不是实质的标准,动摇了犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准的命题。 如果说正当防卫符合犯罪构成要件,依据我国犯罪构成理论则会得出合法的行为同时违法的矛盾结论。
笔者以为,上述不同见解无非是为了解决这样一个问题,即正当防卫为什么是正当的或不被认为是犯罪。探究正当防卫的正当化根据和讨论排除其犯罪性没有根本的区别。但在思考问题的视角方面仍有细微之别。正当的行为当然不构成犯罪,但反之则不然。我认为,正当防卫的正当化根据在于它是一项法定权利,而不是法律对犯罪行为的例外的排除规定。正当防卫是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。面对正在进行的不法侵害,防卫人适时地进行反击,以避免不法行为所可能带来的侵害,是公民的一项法定权利。 从历史沿革来看,正当防卫体现的是一种自然法的原则。 在无法的时代,防卫基于人的自然本能,是一项自然权利。但进入文明社会在法律产生的情况下,防卫就不再必然正当。由于保护社会秩序在根本上是国家的责任和义务,因此,对违反法秩序的行为进行惩戒也是国家的特权,私人不再当然拥有。从这个意义上讲,法律允许防卫并对其条件进行限定,是对自然权利的有限复归。可见,正当防卫“其本质与法律保护权利之精神并无不合,显有其合法性质,应认之为法律上之权利行为,故一般学者皆以正当防卫权Notwehrrecht称之”。 而且,只有将正当防卫理解为一项权利,才可以解释特殊防卫权存在的理由;将其理解为一项有限的权利,才存在追究防卫过当的刑事责任的可能性。
从法律属性的角度来看,正当防卫不符合犯罪构成要件而当然不成立犯罪。但是由于我国刑法与大陆法系和英美法系在犯罪构成理论体系上的不同,因此在排除正当防卫犯罪性的理由的考察上也不一样。在我国,犯罪构成是犯罪的法律标准,是犯罪人负刑事责任的基础,犯罪构成的全部要件共同体现行为的刑事违法性和社会危害性,由此出发,就不能得出完全符合犯罪构成诸要件的行为却可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。……反过来说,排除犯罪的行为是不可能完全具备犯罪构成的全部要件的。因为排除犯罪的事由是正当合法的,不可能具有犯罪的社会危害性。只有在西方国家的犯罪论框架中,才可能存在符合构成要件而不构成犯罪的情况。大陆法系国家认定犯罪的“三阶梯论”和英、美国家认定犯罪的“双层次说”都把构成要件的符合性作为犯罪成立的一个条件,在构成要件符合的基础上,还必须排除正当防卫等违法性的阻却事由;否则,仍不构成犯罪。中外犯罪构成理论的框架不同,其与正当防卫等事由的关系显然也不应该相同。 在大陆法系的犯罪论中,对犯罪的整体判断是通过对递进式的犯罪成立条件的讨论来完成的。认定为犯罪的行为必须符合构成要件该当性、违法性和有责性。在其理论体系中,正当防卫是被归结为阻却违法性而排除在犯罪之外。而在英美法系国家,犯罪成立要件呈现双层次结构:犯罪本体要件和责任充足要件,他们都被认为是在确定犯罪时不可缺少的。犯罪本体要件包含了犯罪行为和犯罪心理,他们构成犯罪事实的基本方面,一般地说,具备了这两个要件,就可以认为有犯罪事实的存在,就可以确定行为人的刑事责任,除非行为人有合法辩护的理由。如果合法辩护理由被司法机关采纳,则犯罪事实不存在,如果辩护理由并不合法、充分,则可以判定犯罪事实存在。正当防卫是作为合法的辩护理由而排除在犯罪行为之外。我国刑法中的犯罪论体系是客体、客观方面、主体、主观方面四要件齐备的闭合式构造。犯罪构成是刑事立法设定犯罪的一个规格和标准,也是刑事司法认定犯罪时所依据的一种标准和模式。但与上述国家不同的是我国犯罪构成是形式和实质的统一,事实判断和价值评价同时地、一次性地完成。因此,只要不符合犯罪构成的某一个或某些要件就没有认定为犯罪的可能。所以在我国刑法中将正当防卫概括为“排除犯罪性的行为”是与我国犯罪构成体系一致的。当然,这里的“排除”不是例外的规定,而是不具有犯罪性的意思。与此相反,防卫过当从防卫行为和防卫结果来考察则是符合犯罪构成要件而应承担刑事责任的犯罪行为。所以,防卫过当与正当防卫是两种性质根本不同的防卫行为。
二、 当防卫与防卫过当的关系
防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。 防卫过当首先是防卫行为的过当而不仅是客观后果的过当。在防卫过当中依然存在刑法上的因果关系,防卫过当是防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害,是行为过当与结果过当的统一。过当的防卫行为是过当结果的原因,重大损害是过当防卫造成的结果。
对正当防卫与防卫过当的关系有不同的观点。目前比较一致的观点是转化说,认为“防卫过当是由正当防卫转变成的”, “防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害,正当防卫就转化为防卫过当。” 该观点以正当防卫为防卫过当的前提。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。这一说法无法解释为什么同属正当防卫的正当目的性,并受这一正当目的支配的防卫过当仍要负刑事责任的原因和根据;不能说明正当防卫目的的正当性、手段的适当性和行为的相应性与防卫过当在主观上的罪过、手段上的不当和行为的超限度之间的转化过程。在该观点看来,正当防卫和防卫过当仅仅在于客观后果的程度是否超出一定的限度。这是很难令人信服的。因为,根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造成的。但是,防卫过当形成之前并无正当防卫存在。首先防卫过当的结果不会是正当防卫行为的产物;其次,从构成要件的符合性看,在防卫过当之前不存在可资认定正当防卫的全部构成要件。 因此,超出必要限度根本上是防卫行为的超出,结果过当则是行为过当的结果而已。
另一种观点笔者将其概括为包容说,认为正当行为本身包括了适当和过当两种情形。 有人从强化正当防卫权的角度出发认为,理论上的正当防卫的概念应该相对宽松,将防卫过当纳入正当防卫的范畴,客观上有利于鼓励公民放手同违法犯罪作斗争。 该说承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为,只是防卫过当是正当防卫中的一种情形,为正当防卫所包容。这种观点是不对的。由实施防卫行为到防卫超出必要限度,是一个完整的行为,不能将符合正当防卫的行为和超出必要限度的行为区分为两种行为。而且,正当防卫是正当的合法的行为,而防卫过当是应当承担形式责任的犯罪行为的结论是应当得到肯定的。两种性质完全对立的行为是一种包容和被包容的关系,其逻辑错误是显然的。认为防卫既正当又过当,很可能模糊防卫过当和正当防卫的关系,使人误认为防卫过当不过是正当防卫的产物,是正当防卫的一种情形。而且,这种观点同样不能解释为什么正当防卫在主观上存在目的的正当性,而在防卫过当中其主观上具有罪过心理的问题。
上述观点都把防卫行为仅理解为正当防卫,根据现行刑法的规定以正当防卫为前提,认为防卫过当是在正当防卫过程中由于发生了明显超出必要限度造成重大损害而成立。防卫行为是一个过程,其性质是防卫行为和防卫结果具有同一性的统一。过当结果的发生是以存在过当行为为条件;其与正当防卫行为之间不具有因果关系的品质。正当防卫和防卫过当是两种性质根本不同的行为。虽然转化说看到了正当防卫和防卫过当在性质上的不同,但由正当合法的行为如何转化为犯罪行为则不能给出令人信服的答案。
笔者以为,正当防卫和防卫过当都统属于防卫行为,是防卫行为的属概念,二者是一种并列关系。作为防卫行为的不同形态在防卫的条件上,如在防卫意图,不法侵害具有现实紧迫性等方面防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。但若防卫行为包括行为人的主观方面、行为的实施和行为的手段等方面是正当的,即使客观后果超出必要限度,也不一定要承担刑事责任。事实上,只要防卫目的的正当,防卫客体指向的是正在进行的不法侵害,那么,防卫人在制止不法侵害的过程中,不管对不法侵害者造成什么样的损害,也不管损害的程度是否超出必要限度,都不会影响正当防卫的性质。 只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理,客观上为了防卫采取了不当的行为和手段,在这种情形下,造成严重后果才有成立防卫过当之可能。防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质。列宁指出:“既然我们承认原因和结果的关系(即使不是本来意义上),那么结果就不能大于原因:因为结果就是原因的表现。” 正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。正当防卫是行为限度和结果限度的统一;同样,防卫过当也是过当行为和过当结果的统一。而在司法实践中,对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识。实际上,在防卫的过程中,防卫行为是持续进行的,防卫结果是集中出现的且具有终结性和整体性,防卫人的防卫行为要么是正当防卫要么是防卫过当。而不是说,防卫行为先是正当的,只是在防卫过程中造成了严重的后果而被认为是防卫过当。防卫过当具备防卫行为的特征,虽然超出必要限度,但不能人为地将其割裂。在防卫过当的案件中,并非前一半是正当的,后一半是防卫过当的。 防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式,过当结果是由过当的防卫行为引起的,而不是由正当防卫引起的。如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫,使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向,即是在防卫过程中很可能造成过当的后果,当然在其他条件尚不具备的情况下并不当然构成防卫过当;在主观上防卫人具有防卫意图,但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理,否则是防卫过当的假想 ;在行为方面,防卫人采取了过当的行为,该防卫行为具有导致过当的现实可能性。所以,防卫过当在主观方面和客观方面都有不同于正当防卫的独立的特征,而不是依附于正当防卫而存在。
三、 防卫过当的犯罪性格
对防卫过当的犯罪要件的探讨深入已久,尽管对诸如防卫过当的罪过形式、防卫限度等要件仍有争议。 但本文则主要基于防卫过当的犯罪性与正当防卫的正当性的关系来剖析防卫过当的犯罪性格。
根据前文的论述,正当防卫和防卫过当是两种性质根本不同的行为,二者统属于防卫行为。以往的探讨仅限于刑法规定,从正当防卫的角度出发,认为明显超出必要限度造成重大损害就构成犯罪。基于此,才又反过来讨论防卫过当的其他条件,防卫过当的其他特征不过是以超过限度的要件为基础所做的判断。比如认为“防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为,因此,同其他犯罪一样,要求防卫人在主观上具有罪过”。 这是一种本末倒置的做法,是对正当防卫和防卫过当关系的模糊性认识所致。因此要探讨防卫过当的犯罪性,必须立足于防卫过当行为本身,从行为人的实际行为为着眼点,而不应依附于正当防卫。
防卫过当之所以与正当防卫有本质的区别而被认为是犯罪,是其有自己独立的犯罪性质。笔者以为,防卫人主观上的罪过性、防卫行为的手段和方式对造成严重后果具有现实可能性、客观后果的过当性以及防卫行为和过当结果之间具有因果关系构成了防卫过当犯罪性格的条件。
首先,从防卫行为的角度看,正当防卫是与不法侵害的行为相当,以达到制止不法侵害为最终目的;而在防卫过当中,防卫行为的手段和方式对造成严重后果具有现实可能性。比如,一个赤手空拳的弱小女子面对一个彪形大汉的不法侵害,即使该女子不顾客观后果如何进行防卫,也不具有过当的现实条件和可能性。相反,如果在徒手就可以达到制止不法侵害的情况下,使用武器或打击要害部位,虽然同样可以达到防卫的目的,但却具备了过当的现实性和可能性。也就是说,在过当防卫中防卫行为本身就具有明显超出制止不法侵害行为所应采取的适当行为的倾向和可能。防卫行为的过当性只是防卫过当的前提条件,其必须造成过当的后果,且二者之间具有因果关系。
其次,在主观方面,防卫过当也具有正当防卫的意图和防卫的目的,这也是防卫行为的共同条件。但在防卫过当中,防卫人还对自己的防卫行为可能给不法侵害人造成严重后果有罪过心理。不管这种罪过心理究竟是故意还是过失。但可以肯定的是,与正当防卫相比,防卫人对可能给不法侵害人造成严重后果在主观上是有过错的。笔者以为,在分析防卫过当罪过形式的问题上,其具体的罪过形式究竟为何并不重要。首先,防卫过当不是具体的独立的罪名,它只是表明防卫行为的性质(是正当还是过当的),对构成何罪没有决定性的影响。防卫过当是否构成犯罪以及构成何罪是由防卫行为本身特征决定的。至于对防卫行为可能产生过当结果在主观上是故意还是过失的,无非定故意犯罪或过失犯罪而已。这不影响防卫行为的成立与否。其次,从防卫过当被规定在刑法中的实际功效来看,其作用不在于对犯罪性质的影响上,而在于在明确具体罪名的情况下,对量刑的影响,即减轻相应的刑罚幅度或免除处罚。实际上,将防卫过当的罪过形式加以限定(或者是故意或者是过失),并不影响在另一种罪过形式下对防卫行为的定罪;但同时,面对不法侵害进行防卫则无一例外地作为量刑时不得不考虑的减轻或免除处罚的情节。
从防卫的对象上来看,在防卫过当中防卫对象不仅是不法侵害行为而且还包括不法侵害人。防卫人的防卫行为不仅制止了不法侵害行为,而且对不法侵害人造成了严重的后果,对其身体或生命等法益构成侵害或危险。需要说明的是,在正当防卫中其防卫的对象一般认为是不法侵害人。但笔者也认为应将正当防卫的对象界定为不法侵害行为。 正当防卫的本质是制止不法侵害,保护合法权益。 当然,制止不法侵害行为往往是通过对不法侵害人采取某种行为或者利用其恐惧心理而制止不法侵害。但侵害人作为侵害行为的主体要素为行为所包括,因此把防卫行为的对象理解为不法侵害行为是适当的。就防卫目的而言,其在于保护法益,就必须对侵害人实施相应的防卫行为以能够阻止其实施或已经实行的不法侵害行为。但是,这不要求对行为人必然造成某种伤害,而是以制止不法侵害行为为目的;对侵害人采取必要的防卫行为只是作为手段而存在的。就防卫的基础条件而言,防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。就防卫的时机条件而言,防卫只能在不法侵害现实性的情况下实施才是合法的。就防卫的限度条件而言,防卫不能超过明显的必要限度而造成重大的损害。所以防卫的对象只能是不法侵害行为而不是不法侵害人。如果将防卫的对象界定为侵害人,就不能解释在不法侵害行为停止后就不得对侵害人进行“防卫”。而实际上没有现实的侵害行为或侵害行为已经结束的情况下就无所谓防卫;相反,如果防卫的对象是不法侵害行为,就可以解决面对精神病人或未成年人的侵害行为能否进行正当防卫的争论,只要采取适当的措施以避免或制止不法侵害行为的发生则是正当的。
综上所述,防卫过当是独立于正当防卫的防卫行为,是与正当防卫并列的关系,统属于防卫行为。防卫过当的犯罪性格不仅在于客观后果的严重性,在防卫的主观内容、防卫行为的方式和防卫的对象等方面都有区别于正当防卫的独立的内容和犯罪因素。防卫过当的这些自有的特征使过当结果的发生具有现实可能性,与过当结果具有客观的因果关系。

注释:
参见赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版,第639-640页。
如,正当防卫的正当化根据在西方刑法理论中总括来看,有自然法说、紧急状态说、权利行为说、法之确认说、社会相当性说和法益衡量说几种观点。参见高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2002年版,第427-428页。又如,正当防卫之所以阻却违法的根据何在,大别之,有紧急权说与实质的违法阻却说。参见马克昌:《比较刑法原理(外国刑法学总论)》,武汉大学出版社2002年版,第332-335页。对于正当防卫基于何种性质而为刑法规定为不成立犯罪,在刑法理论上有不罚论、权利论和排除社会危害论等不同的见解。参见杨兴培:《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》,载《政法论坛》2002年第3期。
张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第154页。
张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第155-156页。
高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2002年版,第422页。
参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第224页。
参见杨兴培:《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》,载《政法论坛》2002年第3期。
张明楷:《犯罪构成理论的课题》,载《环球法律评论》2003年秋季号。
高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2002年版,第422页。
参见[法]卡斯东•斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第352页。
韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第106页。
参见夏勇:《我国犯罪构成理论研究视角疏议》,载《法商研究》2003年第2期。
高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2002年版,第446页。
樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,第232页。
陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第55页。
参见翁海生 高跃先:《防卫过当不是正当防卫的转化》,载论苑。
参见杨兴培:《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》,载《政法论坛》2002年第3期。
参见赵国强:《论新刑法中正当防卫权的强化》,载《法学家》1997年第6期。
参见赵国强:《论新刑法中正当防卫权的强化》,载《法学家》1997年第6期。
《列宁全集》,第38卷第169页。
参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第234页。
所谓防卫过当的假想是指,在客观上存在着急迫不正的侵害,而对此实行的正当防卫行为,虽然其程度超过了正当防卫的限度,自己却误认为没有超过必要限度。也就是说,在行为者的主观上是正当防卫,而在客观上却发生了防卫过当的结果。参见野村 稔:《刑法总论》,全理其 何力译,邓又天审校,法律出版社2001年版,第236页。
参见赵秉志 刘志伟:《正当防卫理论若干争议问题研究》,载《法律科学》2001年第2期。
高铭暄 马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第243页。
所以,有人认为防卫过当的刑法规范中保留“正当 ”二字有欠妥当,它模糊了防卫过当与正当防卫的关系,并赞成将防卫过当的立法表述为:防卫超过制止不法侵害所需要的限度……。参见高跃先:《防卫正当的表述:一个值得商榷的修改》,载《天府新论》1999年第1期。
参见楼杰科:《正当防卫:规则、学说及对象界定》, http:www.law-lib/lw/lw-view.asp?no=1834.