强制措施对于保障刑事诉讼活动的顺利进行具有重要作用。本次刑诉法修改将监视居住定位于减少羁押的替代措施，规定了与取保候审不同的适用条件，增加了指定居所监视居住的执行方式，并明确检察机关对指定居所监视居住的决定和执行实行监督。实践中，如何防止指定居所监视居住执行过程中可能出现的问题，应引起重视。

笔者认为，在实践中，可能出现以下问题:一是在决定环节滥用该措施的问题。其中的关键是对“无固定住处”的理解问题，即什么情况下可以判定犯罪嫌疑人、被告人“无固定住处”。笔者认为，判定犯罪嫌疑人、被告人有无固定住处，首先要坚持地域管辖原则。对于以户口所在地为常住地并且有房产的犯罪嫌疑人、被告人，当然属于“有固定住处”，但对于那些户口不在本地的外来人员也并不能轻易地排除在“有固定住处”之外，否则就容易造成指定居所监视居住措施适用对象的扩大化。其次，判定犯罪嫌疑人、被告人有无固定住处要正确理解“固定”的含义。所谓“固定”是一个相对的概念，具体工作中应当依据在一地连续居住的时间超过六个月，即可以认为是“固定”。其三，对于那些在多地多处有房产的犯罪嫌疑人，在其某处房产所在地涉嫌犯罪，应当认为其“有固定住处”，可在该处对其实施监视居住，除非涉嫌三类特别犯罪，并经上一级检察机关或者公安机关批准，不得对其适用指定居所监视居住。基于上述情况的复杂性，检察机关应把通过监督防止指定居所监视居住措施的滥用作为此项监督的重点之一。

二是执行环节执行不力的问题。以往监视居住措施在办案实践中运用不多，一个很重要的原因是它和取保候审在适用条件、实际效果上都差不多，但它的执行难度大，作用时间短，还经常出现“监视不住”的尴尬情形。如果由于执行机关人力不足、认识不到位、投入不足等原因，使指定居所监视居住的执行方式仍然执行不力，势必违背此次刑事诉讼法修改完善此项强制措施的初衷。因此，监督指定居所监视居住措施的依法执行，确保措施的效果是检察监督的另一个重点。

三是执行场所不规范的问题。根据修改后刑事诉讼法关于监视居住的规定来看，对于被监视居住人的人身自由的限制是相当严格的，甚至有异化为变相羁押的可能。为了防止这种倾向，修改后的刑事诉讼法专门规定了不得在羁押场所、专门的办案场所执行指定居所监视居住。出于保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，保障人权的考虑，这方面的检察监督也必须跟上。

四是居所的选择和费用保障问题。指定居所监视居住决定在什么地方执行，刑诉法只规定了“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”，其他场所种类很多，如何选择也是一个问题。这就必然产生一个费用问题，如果财政不能保障，就可能转嫁到当事人身上，成为少数地方借办案之机乱收费的借口;如果当事人经济条件不好，则可能由于付不起相关的费用而被人为限制适用监视居住措施。如果财政全额保障，则可能出现资金浪费和权力寻租。

对此，笔者提出下列开展指定居所监视居住检察监督的设想与建议:

一是建立指定居所监视居住的审查监督工作机制。对于一般指定居所监视居住，由当地公安机关或者检察机关侦查部门移送侦监部门审查批准;对于特殊指定居所监视居住，在审批决定环节，自侦案件建议由上一级检察机关自侦部门移送同级侦监部门审查批准;公安案件由上一级公安机关法制部门审查批准，同时将决定的情况报上一级公安机关同级的检察机关的侦查监督部门接受监督。

二是加强决定执行环节的监督工作。一方面通过对各种侦查违法行为的投诉处理机制，受理当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于反映指定居所监视居住执行活动中的违法行为，如期满不及时解除、应当折抵刑期未折抵刑期、在专门的办案场所执行、未及时通知家属等的申诉或者控告，及时予以监督解决。另一方面要通过不定期巡查、收集侦查人员对指定居所监视居住执行活动的意见、同步监控被指定居所监视居住人员行踪等形式，发现和解决执行中的违法行为和执行不力等问题。

三是协调建立指定居所监视居住的经费保障机制。明确可以被指定为居所的场所的条件、规格、收费标准，对符合条件的场所向社会公示。如果监视居住的费用(仅指犯罪嫌疑人个人的食宿费)由犯罪嫌疑人个人承担，则可以赋予其在居所方面一定的选择权，由其在符合条件的执行场所中自由选择。

四是探索建立联合的监督效力保障机制。通过建立与党委政法委、人大法工委等单位联合的监督组织，形成监督合力，切实提高对指定居所监视居住专项监督活动的效果。(作者单位:河南省内乡县人民检察院)
建设工程合同签字后所加盖公章不真实的效力补正

a等与l建设工程施工合同纠纷上诉案


一、案件要旨
本案要旨为，建设工程合同签订后，双方当事人签字确认后又加盖公章的，后经鉴定证实，加盖公章并非真实印章但当事人签字真实有效的，并且双方当事人均认可存在建设工程合同关系，且已经实际履行的，则应认定建设工程合同成立且合法有效，效力瑕疵得到补正。
b承接了位于上海市嘉定区南翔镇的《博威祥源福邸》的工程项目施工义务后，将工程交由周明锋进行承包施工。嗣后，周明锋又将上述工程中的二、三期桩基工程交由l施工。在l进场施工后，l与b的工作人员周明锋和尤恒补签了《桩基工程施工承包合同》二份。其中一份甲方落款处签字为尤恒和周明锋，并加盖“b上海博威祥源福邸二期项目部专用章”和“a”印章。合同抬头甲方为b，乙方为l。另一份合同的甲方落款处周明锋签字的同时加盖了字样为“a”的印章，合同抬头甲方亦为b，乙方为l。签订日期为2008年5月10日。该合同约定，甲方将工程名称“博威祥源福邸”中桩基工程发包给l施工。2008年6月6日，周明锋又以b作为发包人，落款处加盖“a”的印章的形式，与l签订了《补充协议》一份，　2008年9月13日，周明锋以付款单位b，其为收件人的名义，与l签订了“南翔博威祥源福邸二期基础工程结算表”一份，2010年3月19日，b向l发送《关于要求尽快来我公司清（结）算打桩工程款的函》，该函中载明，“上海嘉定南翔博威祥源福邸政府安置房二期工程，原由周明锋与我公司签订该项目的承包合同，合同期至2009年4月份交房。……，我们于2009年2月13日解除了与周明锋的承包合同，有我公司直接负责剩余工程的施工管理工作，同时，对在此之前周明锋所欠的工程款进行清算结算。”。上述函中b还告知l尽快与其结算打桩款。l递交的《桩基工程施工承包合同》上加盖的“a”印章经鉴定，鉴定意见认为为上述两合同中的“a”印章与样本（l认可）印文不是同一枚印章盖印形成。2010年7月，l诉至法院，请求判令b、a向l支付工程款2,223,127.82元及违约金1,664,469元。
本案的争议焦点主要为，《桩基工程施工承包合同》是否成立及生效。一审法院审理认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据b向l出具的《关于要求尽快来我公司清（结）算打桩工程款的函》中的内容表明，一方面，b认可其与l之间存在建设工程施工合同关系，故要求l与其结算工程价款。另一方面，b系将涉讼工程交由周明锋进行承包施工，故周明锋在工程中的经营行为系代表b，现虽b在上述函件中表示已解除与其的承包合同，但b应承担周明锋在施工管理期间进行经营行为的民事责任。l与周明锋签订的两份《桩基工程施工承包合同》，虽加盖的a印章非a的真实印章，但双方对合同上周明锋和尤恒签字的真实性未表异议，故上述两份合同成立，而b将其总包工程中的桩基工程交由l施工并订立的上述合同也没有违反法律、法规的禁止性规定，故应属有效合同。虽然该合同系嗣后补签，但并不影响合同的效力，故双方均应恪守。二审法院审理认为，虽然涉案两份施工合同上加盖的a印章经鉴定并非a的真实印章，但该两份施工合同上同时有周明锋的签字，根据b发给l要求结算工程款的函件，b确认涉案工程原由其发包给周明锋施工，并表示在解除与周明锋的承包合同后由b负责剩余工程的施工管理工作并对之前周明锋所欠的工程款进行结算，而本案诉讼中b也确认周明锋系其公司现场管理人员，故综合相关证据材料可以推定周明锋系b的内部承包人，周明锋代表b与l就涉案工程签订的两份施工合同合法有效，相应的法律后果应由b承担。至于两上诉人主张两份合同上未加盖公章故合同尚未生效，因合同上已经由周明锋代表b签字，且事实上两份合同均得以实际履行，故两上诉人关于合同尚未生效的理由显然有违事实，该上诉理由法院不予采信

二、案件来源
上海市浦东新区人民法院（2010）浦民一（民）初字第21344号；上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第1044号

三、基本案情
　　b承接了位于上海市嘉定区南翔镇的《博威祥源福邸》的工程项目施工义务后，将工程交由周明锋进行承包施工。嗣后，周明锋又将上述工程中的二、三期桩基工程交由l施工。在l进场施工后，l与b的工作人员周明锋和尤恒补签了《桩基工程施工承包合同》二份。其中一份甲方落款处签字为尤恒和周明锋，并加盖“b上海博威祥源福邸二期项目部专用章”和“a”印章。合同抬头甲方为b，乙方为l。上述合同约定，甲方将工程名称为“博威祥源福邸（南翔镇江翔村孙家窑地块配套商品房建设项目）”中桩基工程发包给l施工。工程量及承包金额：38,000米，管桩每米101元（人民币，下同）。工程金额总计约385万元（不含税金）。该工程工期自2008年3月12日至2008年4月10日，施工工期为30日历天。工程付款形式：1、每压桩10,000米付工程款20万元，压桩结束后三日内付150万元，签订合同后三个月内付100万元。余款在2008年12月30日之前付清。甲方指派鲍云安工程师为驻现场代表，负责施工前期准备工作，协调应由甲方负责的事项，委托现场管理人员负责施工进度及质量管理，办理工程中间验收、隐蔽工程验收、工程量签证。合同的争议项中约定，工程款项不按合同协定付款，超期的时间则每天按总额的千分之三作为违约金。合同其他条款中约定，打边桩另加拾伍万元（150,000元整），共计40支桩。上述合同还约定了其他事宜。另一份合同的甲方落款处周明锋签字的同时加盖了字样为“a”的印章，合同抬头甲方亦为b，乙方为l。签订日期为2008年5月10日。该合同约定，甲方将工程名称“博威祥源福邸（南翔镇江翔村孙家窑地块配套商品房建设二期工程）”中桩基工程发包给l施工。工程量及承包金额：20,000米，约600根，管桩每米110元。工程金额总计约220万元（不含税金）。工期自2008年5月10日至2008年6月18日，施工工期为38日历天。工程付款形式：桩机进场付50万元，工程结束支付工程款至总工程款的120万元，余款在打桩结束后三个月内付清。甲方指派鲍云安工程师为驻现场代表，负责施工前期准备工作，协调应由甲方负责的事项，委托现场管理人员负责施工进度及质量管理，办理工程中间验收、隐蔽工程验收、工程量签证。合同的争议项中约定，工程款项不按合同协定付款，超期的时间则每天按总额的千分之三作为违约金。该合同还约定了其他事项。2008年4月24日，尤恒在l递交载明“根据甲方要求，我公司压桩结束后，桩机配合测试单位进行静载测试，每套配合费贰仟元整（不含税）”的《桩机配合协议》上签署“同意”意见。2008年6月6日，周明锋又以b作为发包人，落款处加盖“a”的印章的形式，与l签订了《补充协议》一份，约定，“乙方所承包的：博威祥源福邸（南翔镇江翔村孙家窑地块配套商品房建设项目一、二期）压桩工程，由于建筑市场材料涨价的因素，原来约定的价格不能实现，经甲、乙方双方协商对博威祥源福邸（南翔镇江翔村孙家窑地块配套商品房建设项目一、二期）工程，在原来合同价的基础上，每米增加10元，工程量以完工单为准，进行按实结算”。
　　2008年9月13日，周明锋以付款单位b，其为收件人的名义，与l签订了“南翔博威祥源福邸二期基础工程结算表”（以下简称“二期结算表”）一份，该表中载明，1、PHC400-80管桩为1,158套，金额3,530,675元。2、边桩的金额为150,000元。3、试桩配合费用为46,000元。4、桩尖金额为18,000元。5、补充协议材差费以每米10元计，金额为349,570元。6、违约造成损失55,000元。7、借款500,000元。上述各项合计4,649,245元。2008年9月12日之前的违约金协商总额280,000元，总价合计4,929,245元。该表中还对已付款进行列明为至2008年9月12日止，已分四次支付工程款合计280万。第五次付款为2008年9月12日拿来的200万元支票，其中150万元在9月30日兑现，如果第五次付款兑现，按此表结算为准。如果不兑现违约金按0.6%/天计算。9月12日之前的违约金协商总额取消，仍按原来签证支付。同日，双方又签订了“南翔博威祥源福邸三期基础工程结算表”（以下简称“三期结算表”）一份，该表中载明，1、PHCA400-80管桩的套数为727套，金额为2,147,310元。2、违约金为109,512.82元。3、补充协议材差费为195,210元。4、违约造成损失50,000元。5、试桩配合费用为30,000元。6、人工截桩1,500元。7、送桩深度超过2米的费用为42,350元。8、代购桩尖费用18,000元。合计2,593,882.82元。
　　2010年3月19日，b向l发送《关于要求尽快来我公司清（结）算打桩工程款的函》，该函中载明，“上海嘉定南翔博威祥源福邸政府安置房二期工程，原由周明锋与我公司签订该项目的承包合同，合同期至2009年4月份交房。……，我们于2009年2月13日解除了与周明锋的承包合同，有我公司直接负责剩余工程的施工管理工作，同时，对在此之前周明锋所欠的工程款进行清算结算。”。上述函中b还告知l尽快与其结算打桩款。
　　2010年7月，l诉至法院，请求判令b、a向l支付工程款2,223,127.82元及违约金1,664,469元。
　　原审审理中，b因对l递交的《桩基工程施工承包合同》上加盖的“a”印章真实性存在异议而向法院递交司法鉴定申请，法院准予后委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，上述鉴定单位经鉴定后出具“鉴定意见书”，鉴定意见认为为上述两合同中的“a”印章与样本（l认可）印文不是同一枚印章盖印形成。
　　原审庭审中，l认为，根据“二期结算表”中的约定，b已支付了480万元，还欠付129,245元。根据“三期结算表”中的约定，b已支付了50万元，尚欠付2,093,882.82元，故b合计欠付工程款为2,223,127.82元；根据合同约定，b承担逾期付款的违约金。b对上述结算表中列明的款项认为，二期工程中，PHC400-80管桩3,530,657元，边桩款不予认可，试桩配合费46,000元，桩尖金额为18,000元，其他的违约金和借款等均不予认可。对于三期工程中，PHCA400-80管桩2,147,310元，试桩配合费用30,000元，送桩费认可3,850元，代购桩尖费用18,000已在二期中确认，不应重复，其他的费用均不予认可。故b应付工程款为5,775,817元，现已支付530万元，故尚欠l工程款为47万余元；对于l主张的违约金，即便合同成立，明显约定过高，仅同意自l起诉至法院起算，按同期银行贷款利率计。

四、法院审理　　
原审 认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，a系b依法设立的分公司，故该公司的民事责任应由b承担，l要求a承担民事责任，法院不予支持。针对本案中双方争议焦点，法院认为，首先，对于《桩基工程施工承包合同》的成立和生效的争议。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据b向l出具的《关于要求尽快来我公司清（结）算打桩工程款的函》中的内容表明，一方面，b认可其与l之间存在建设工程施工合同关系，故要求l与其结算工程价款。另一方面，b系将涉讼工程交由周明锋进行承包施工，故周明锋在工程中的经营行为系代表b，现虽b在上述函件中表示已解除与其的承包合同，但b应承担周明锋在施工管理期间进行经营行为的民事责任。l与周明锋签订的两份《桩基工程施工承包合同》，虽加盖的a印章非a的真实印章，但双方对合同上周明锋和尤恒签字的真实性未表异议，故上述两份合同成立，而b将其总包工程中的桩基工程交由l施工并订立的上述合同也没有违反法律、法规的禁止性规定，故应属有效合同。虽然该合同系嗣后补签，但并不影响合同的效力，故双方均应恪守。其次，对于l应得工程价款的争议。l所主张的工程款计算依据为其与周明锋之间签订的“二期结算表”和“三期结算表”，但上述两表的落款处均为周明锋签收，而非确认，故该表中载明的工程款等数额并不能作为双方确认一致的结算依据。现法院根据l所举证据，b认可的数额，以及结合双方之间签订的《桩基工程施工承包合同》和《补充协议》的约定，法院核定l应得的“二期”桩基工程价款为3,530,657元+150,000元+46,000元+18,000元+349,570元=4,094,227元，“三期”桩基工程款为2,147,310元+195,210元+30,000元+3,850元=2,376,370元，合计6,470,597元，b已支付530万元，尚欠l的工程款为1,170,597元。最后，对于l主张的违约金争议，法院认为，由于b已支付的工程价款为530万元，而“二期”工程款的最后的付款时间先于“三期”工程款的支付时间，根据履行何期债务不明的，抵充先到期债务的原则，b已清结了欠付的“二期”工程款。b欠付的工程款为“三期”工程款，而根据双方合同约定，b应于2008年12月30日前付清，故b理应承担逾期付款的违约责任。原审审理中，对于b要求调低违约金的意见，法院根据l因垫付工程款所造成的合理损失、b的违约事实等情况，双方约定的违约金偏高，故法院酌定调低为每日万分之五计。
　　原审法院于二○一一年三月二十八日依法作出判决：一、b于判决生效之日起十日内支付l工程款1,170,597元；二、b支付l逾期支付工程款的违约金，计算方法：以1,170,597元为基数，自2008年12月31日起，按每日万分之五计至b实际履行判决第一项欠款之日止；三、驳回l要求a承担支付工程款和违约金的诉讼请求。
　　二审法院认为，一、关于涉案两份施工合同、补充协议及工程结算表的效力问题。虽然涉案两份施工合同上加盖的a印章经鉴定并非a的真实印章，但该两份施工合同上同时有周明锋的签字，根据b发给l要求结算工程款的函件，b确认涉案工程原由其发包给周明锋施工，并表示在解除与周明锋的承包合同后由b负责剩余工程的施工管理工作并对之前周明锋所欠的工程款进行结算，而本案诉讼中b也确认周明锋系其公司现场管理人员，故综合相关证据材料可以推定周明锋系b的内部承包人，周明锋代表b与l就涉案工程签订的两份施工合同合法有效，相应的法律后果应由b承担。同样，周明锋在合同履行过程中就施工相关事项与l签订的补充协议以及工程结束后就工程款签订的结算表所产生的法律后果也应由b承担。至于两上诉人主张两份合同上未加盖公章故合同尚未生效，因合同上已经由周明锋代表b签字，且事实上两份合同均得以实际履行，故两上诉人关于合同尚未生效的理由显然有违事实，该上诉理由本院不予采信。
　　二、关于b应付工程款金额的认定。在涉案工程的两份工程结算表上，周明锋代表b在收件人处签字，两份结算表上均注明“甲方于三日内核实，过期作认可处理”，现两上诉人并无证据证明其在收到结算表后向l提出过异议，且原审法院并未直接认定结算表上的总价而是综合本案相关证据材料对结算表上所载明的具体金额进行了逐一核定，原审法院据此认定的工程总造价并无不当。就两上诉人提出的边桩款，在双方所签订的一份施工合同中明确约定“打边桩另加15万元”，故打边桩属于双方合同约定内施工项目，且结算表上该部分工程款金额与合同约定相符，现两上诉人并未举证证明实际施工过程中对该项施工内容有过变更，其要求不支付该部分工程款缺乏依据。就两上诉人提出的材料加价款，根据周明锋与l签署的补充协议，明确约定在原合同价格上每米增加10元，工程量按实结算，故结算表上的该项工程款符合双方约定，两上诉人主张不应计取该部分款项缺乏依据。综上，原审法院对涉案工程造价及b欠付工程款金额认定正确，本院予以维持。
　　三、关于违约金问题。涉案两份工程合同对付款时间有明确约定，且施工完毕后双方也对工程款进行过结算，现b未能按约付清工程款显属违约，应按合同约定承担相应违约责任。原审法院在综合考虑本案实际情况的基础上已经对违约金金额进行调整，两上诉人主张其不应承担违约责任缺乏依据，该上诉请求本院不予支持。
　　综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人b、a的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国公司法》
第十四条　公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
　　公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。　　　　　　
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条　企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。