除名（自动离职）两个实质问题的探讨（上）

孙 斌


　　今年以来接到多个关于除名（自动离职）问题的咨询，咨询中都不可避免地遇到两个问题，这两个问题也是基于相关规定而产生。下面笔者就对这两个问题进行探讨，希望大家共同参与讨论，推动这两个除名（自动离职）问题的解决。
　　一、除名（自动离职）前的连续工龄与重新就业后的工作年限是否合并计算？
　　除名（自动离职）人员工作年限如何计算？原劳动部先后下发两个规定：
　　1、《关于除名职工重新参加工作后的工龄计算问题的复函》（劳办发[1994]376号，后简称376号文）规定：由于违反劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作年限可以合并计算为连续工龄。
　　2、《劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》（劳办发[1995]104号，后简称104号文）规定：
　　（3）关于除名职工连续工龄计算时效溯及力问题
　　我们意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续计算工龄的起始时间。
　　该规定下发后由于在某种程度上否定了376号文的计算公式，对除名职工的工龄计算带来不小的冲力。有的省市劳动部门甚至下文确认本地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。
　　那么104号文是否否认376号文的计算公式？从104号文内容看：
　　（2）关于自动离职的职工是否亦可按《复函》意见处理的问题
　　劳动部办公厅在《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发[1994]48号）中明确，“因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理”，因此，自动离职的职工工龄计算可按《复函》（特指376号文）意见处理。
　　该规定明确确定了自动离职人员的工龄按自动离职前的连续工龄与重新就业后的工作年限可以合并计算为连续工龄，在除名与自动离职都属于同一性质（即违反劳动纪律旷工）处罚的情况下，除名职工不可能与自动离职工在工龄计算上有本质上的不同。
　　那么104号文第三条到底是什么含义？是否不认可除名职工除名前的连续工龄与重新就业后的工作年限合并计算为连续工龄？
　　在《中国社会保障》咨询热线（主持人田春润离休前为原劳动部社会保险部门资深人士）对此答复如下：
　　“376号文和104号文在处理被除名职工的连续工龄如何计算问题上，原则和方法都一致；对过去的政策并没有否定。由于国家机关行文规则是一问一答；凡没有涉及的问题，来函不问复函不必引申猜测答复，以避免由此可能产生的问题。
　　376号文的答复，解决了在当时或稍前几年被除名职工连续工龄如何计算的问题，但紧接而来的就是时效问题。按过去的规定，除名、自动离职职工，以前的工龄均不能与再就业后的工龄合并（或连续）计算，如果某一职工在除名之后的一段时间里没有工作，以后又重新就业，自然出现“去中间接两头”的问题，这是用新政策（376号文）衡量用旧政策已处理过了的问题必须产生的，所以也就觉得376号与104号文似乎不一致了。
　　除名是管理手段不是行政处分，在允许人才流动的情况下，被除名职工以前的工龄一律抹掉显然不妥；实行职工个人缴纳养老保险费后就更不对了。但是，各地具体贯彻的时间并不一致，所以104号文才规定从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。也就是说从这时起被除名和自动离职的职工，前后的工龄才可以合并计算。”
　　从该答复可以看出104号文第三条并不是否认376号文的计算公式，而是对重新参加工作的工作年限如何计算进行了明确。重新参加工作的工作年限，特指实际缴纳社会保险的年限。只有实际缴纳养老保险的年限才能与除名前的连续工龄合并计算。且除名职工计算实际缴纳社会保险的时间最早从各地实行职工个人缴纳养老费时开始计算。
　　出现上述问题笔者认为主要由于104号文第三条在行文上的不规范造成的，该条规定建议修订为：我们意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名（自动离职）职工可以合并计算重新就业后的工作年限的起始时间。
　　个别省市劳动部门依照该规定作出的不计算除名职工除名前连续工龄的目的，不言而喻在于少计算除名职工的工龄，进而少计算除名职工养老金，这种错误的做法应当予以纠正，对除名职工已受到的损失要进行赔偿。

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作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于依据国家工商行政管理局〔1993〕17号令处理的案件是否有复议前置问题的答复
国家工商行政管理局



湖南省工商行政管理局：
你局《关于依据国家工商行政管理局〔1993〕17号令处理的案件是否有复议前置的请示》（湘工商法字〔1995〕91号）收悉。现答复如下：
国家工商行政管理局〔1993〕17号令是依据国务院颁布、批准的《投机倒把行政处罚暂行条例》（以下简称《暂行条例》）及其《实施细则》制订并颁布实施的行政规章。在《暂行条例》及其《实施细则》中对复议前置都作了规定。我们认为，依据国家工商行政管理局〔199
3〕17号令处理的案件，应有复议前置。



1995年7月26日