PE/VC投资企业“股权回购”条款设计的法律思考

阚凤军


PE/VC在投资过程中，由于缺乏对被投资企业的了解与认识，导致其在投资决策时面临许多不确定因素与风险。另外，企业管理层可能对企业进行比较乐观的分析与判断，投资公司亦不确定该乐观分析的可实现性，但在投资估值时已反映或包括被投资企业未来超成长性价值因素。不可否认，PE/VC投资项目的风险一般都比较大，而风险投资公司非常重视风险预防与化解，并有一整套规避风险的方式与投资策略，股权回购就是其中的重要选择方案。

一、本文股权回购是指风险投资公司在一定条件下，可以要求被投资企业或股东等第三方回购其所持目标公司股权/股份的行为。

二、在股权投资私募领域，股权回购的作用：
首先, 股权回购所设定的条件，比如企业经营年复合增长率不低于25%、企业在未来三年内完成上市等，这些条款客观上督促或激励企业的现有股东采取各种措施实现其向投资者投资时所作出的承诺；
其次，投资者可能承诺在一定条件下额外奖励管理层一定比例股份，因此，对于激发被投资企业团队的管理能力与积极性具有重要激励作用，也通过企业经营业绩的考核向管理团队传递压力；
最后，股权回购能够保障投资者在被投资公司或管理团队等未实现经营承诺或其他设定条件的情况下，可以选择出售股权退出被投资企业。

三、我国《公司法》关于“股权回购”的相关规定与分析
《公司法》第七十五条关于有限责任公司股权回购的规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
基于上述规定，除非发生满足上述情况之事实，方可发生有限公司股权回购，且该回购基本是通过司法裁决的方式实现。除此之外，股东及被投资公司之间不能通过协议约定“股权回购”，即使做出类似约定，也难于得到司法认可与执行。
《公司法》第一百四十三条关于股份公司股份回购的规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
上述规定严格限定了“股份回购”的条件与情形，除非满足特定条件，否则，股东及被投资公司之间亦不能通过协议约定“股权回购”。即使做出类似约定，也难于得到司法认可与执行。
综上所述，可以初步得出结论：私募股权融资领域，股权回购的主体不能是投资方与被投资企业。

四、“股权回购”协议主体的选择
依据本文第三点之分析，风险投资者不能与所投资企业签订股权回购协议或做相关安排，但可以考虑选择如下替代方案：
（一）如果公司存在MBO的情况，可通过与管理层签订回购协议；
（二）投资者与所投资公司的股东签订回购协议；
（三）投资者与管理层及股东同时签订回购协议。

五、股权回购协议应注意的几个问题
（一）注意回购条款设定的合法性，避免被认定为名为“股权投资”，实为“企业借贷”；
（二）充分关注“回购条款”未来的可执行性，防止“股权回购”只是一纸空文，无法有效执行，比如合理设定回购时间、回购股份价格等。
（三）投资公司需要对承担回购义务的主体，公司股东及/或管理层的回购能力进行评估，并通过合理的交易文件设计保证目标的实现。


阚凤军 kanfengjun@126.com
020-28337942/13924073030
广东安华理达律师事务所
四川大学 法学 学士
中山大学 民商法硕士

广东省人民政府


广东省科学技术突出贡献奖试行办法
广东省人民政府



第一条　为奖励在科技事业中作出突出贡献的人员，调动广大科技人员的积极性和创造性，根据国家有关规定，结合我省实际情况，特制定本办法。
第二条　本办法适用于在我省内从事如下工作的人员：
（一）自然科学研究和社会科学研究；
（二）工业、农业、教育、医疗卫生；
（三）科技管理和生产管理；
（四）其他科技工作。
第三条　科学技术突出贡献奖评选工作，从1988年起每两年进行一次，由广东省科技干部局负责组织。
第四条　凡坚持四项基本原则，坚持改革、开放，有良好职业道德并符合下列条件之一者，均可申报科学技术突出贡献奖：
（一）获得国家发明奖、自然科学奖、科技进步奖的主要完成者；
（二）获得省级、国家部委级科技进步或科技成果二等奖以上的主要完成者；或者多项省级、国家部委级科技进步或科技成果三等奖的主要完成者；
（三）获得广东省优秀社会科学研究成果一等奖或者两项以上二等奖或三项以上三等奖的主要完成者；
（四）在医疗卫生工作中，临床诊断达到国内先进水平，治疗效果良好，并得到省内同行专家承认者；
（五）在中小学教育工作中成绩显著，受到国家表彰并发表过有较高科学价值的论文；在中、高等教育工作中连续三年每年开设两门以上课程，所主编教材被采用，获得同行好评，并在全国性学术刊物发表多篇学术价值较高的论文者；
（六）在引进、吸收、应用国外先进技术中，解决了重大技术问题，使设备或技术达到或超过省内先进水平并取得重大经济效益者；
（七）在研制我省科技发展战略和论证重大建设项目中，提出具有重要应用价值的建议，经实践证明取得显著社会效益和经济效益者；
（八）在振兴中小企业和乡镇企业或帮助老、少、山、边、穷地区脱贫致富或承包、租赁、兴办各种科研生产机构中成绩显著者；
（九）具有科学的管理方法和较高的管理水平，锐意改革，大胆创新，重视人员的培训和产品更新换代，在任期内使本单位连续取得显著经济效益，精神文明建设也取得显著成绩者；
（十）在科学领域的其他方面作出突出贡献者。
第五条　多单位或多人合作共同完成的项目，由合作者协商推荐一名主要完成者参加评奖。
第六条　科学技术突出贡献奖评选程序：
（一）单位、同行专家、学术团体推荐或本人向单位申请；
（二）经主管部门审查同意后报科技干部管理机关；
（三）由省直厅局或市科技干部管理机关组织同行专家或学术团体进行初评；
（四）省科学技术突出贡献奖评审委员会评审，提出获奖人员名单；
（五）报省人民政府批准。
第七条　科学技术突出贡献奖的获奖名额每次约一百名。
第八条　成立广东省科学技术突出贡献奖评审委员会，设主任委员一名，副主任委员两名，委员若干名。
第九条　对获得科学技术突出贡献奖者，由省人民政府授予“广东省有突出贡献的专家”称号，并颁发资金和荣誉证书。
评选国家有突出贡献的专家，从获得“广东省有突出贡献的专家”称号的人员中产生。
第十条　对获奖者实行一次性奖励：一等奖三千元；二等奖二千元；三等奖一千五百元。
资金从省财政拨给的专款中支付。
第十一条　对弄虚作假骗取奖励者，取消其荣誉称号及待遇，并视情节轻重给予处理；以利用评选机会诬陷、压制、打击报复他人者，应严肃处理；触犯刑律的，由司法机关依法处理。
第十二条　本办法由广东省科技干部局负责解释。
第十三条　本办法自颁布之日起施行。



1988年5月30日