《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中，存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形，这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整？笔者将围绕此命题肤浅地阐述一下法院在审理该类案件时，应重点审查的内容和注意的问题，以及如何认定约定违约金的合理标准。

一、以当事人主张调整违约金为前提，同时做好法律释明。

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。《合同法》第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约，如果一方未明确提出约定的违约金过高，法律首先应当尊重当事人自愿约定的内容。因此，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式，法院审查时不应过于严格，应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出，一旦提出，应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

二、守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任，但对于守约方因违约造成的实际损失，往往很难掌握，所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度。如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持，会面临败诉的风险。其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。实际损失是认定约定违约金是否合理的基础，如果守约方未能证明实际损失，约定的违约金将失去衡量的标准，那么守约方是否应当承担举证不能的法律后果，其主张的违约金是否会得不到支持呢？

三、不能证明实际损失时违约金也要支持，但需适当调整

违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，与《合同法》的立法精神一致。《合同法》第二条的规定充分体现的是意思自治的原则，意识自治原则是最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。《合同法》第六十条的规定充分体现的是诚实信用原则，即双方按照自己的承诺及时、有效的履行。合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。《合同法》第一百一十四条和第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是为了防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等，凸显的是公平主义原则，用以平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突。但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突？笔者认为，守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明实际损失，违约金仍应支持，但需适当调整。参照相关司法解释和地方高院的指导意见，笔者将几类常见的不能证明实际损失的案件进行了总结，以此作为认定约定违约金合理性的参考标准。

（一）、关于商品房买卖合同纠纷

参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第十七条和第十八条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。卖方逾期交付使用房屋的，约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性。由于出卖人的原因，买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的，约定的违约金可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

（二）、关于逾期付款的合同纠纷

参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

（三）、关于民间借贷合同纠纷

参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定，民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金，人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性。如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金，可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。

（四）、其他类型的合同纠纷

上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定，守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。上海高院较早的对实际损失无法确定时如何认定违约金合理性的问题做出了指导意见，对规范此类案件的审理起到了积极的意义。但是，合同纠纷的种类愈加繁多，违约情形也千变万化，司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准，也不可能对每一种情形都作出具体规定，更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。


（作者单位：河北永年县法院）
国家外国专家局


国家外国专家局关于印发《国（境）外培训渠道管理暂行办法实施细则》的通知


各省、自治区、直辖市外国专家局（引智办），国务院各部委、各直属机构引智工作归口管理部门，新疆生产建设兵团外专局：
为具体实施《国（境）外培训渠道管理暂行办法》（外专发[1999]4号），我局拟定了，《国（境）外培训渠道管理暂行办法实施细则》，现下发给你们，请遵照执行。在执行过程中，有何问题或意见，请及时告我局。
附件：1、《国（境）外培训渠道管理暂行办法实施细则》
2、《渠道评估表》
国（境）外培训渠道管理暂行办法实施细则
第一条 为加强对国（境）外培训渠道（以下简称渠道）的管理，根据《国（境）外培训渠道管理暂行办法》（以下简称暂行办法），制定本实施细则。
第二条 国家外国专家局委托中国国际人才交流协会秘书局（以下简称协会），做好渠道的开辟、评估、管理、推荐和综合统计等工作。
第三条 渠道须具备以下基本条件：
一、具有法人地位，对我友好，不附加任何政治条件；有一定的经济实力与良好的资信。
二、有从事培训工作所必备的人力、物力，专业特色突出，有承办培训的成功经验；有高水平的授课人员、培训教材及翻译人员；能根据培训项目要求，安排参观考察专业对口的企业、机构及组织；在所在国或地区有较强的协办单位网络。
三、能根据与培训团组签定的协议提供较好的住宿、伙食、交通等方面的设施与便利。
四、收费合理，各项收费符合我国有关规定，不搞有损培训质量的价格竞争。
第四条 未经公布及评估的渠道申请评估前，须经各地区各部门出国（境）培训归口管理部门（以下简称归口部门）同意，由组团单位或被评估渠道按要求填写《渠道评估申请表》并将有关资料报协会。
评估按以下程序进行：
（一）协会在收到《渠道评估申请报表》之日起一周内将评估要求及有关资料发往渠道所在国或地区中国国际人才交流协会办事处（以下简称协会办事处），对渠道进行实施考察与资信调查；
（二）征求渠道所在国或地区我国使（领）馆的意见；
（三）征求国内曾经使用过该渠道的归口部门、组团单位及培训团组（包括团长与团员）的意见；
（四）协会在两个月内根据评估标准，提出对该渠道的评估意见，报国家外国专家局出国培训管理司（以下简称培训司）批准。
第五条 对渠道按以下步骤进行动态评估及年检：
一、各归口部门应及时了解掌握培训团组在国（境）外的情况，对渠道承办培训过程中出现的各种问题进行指导。如发现渠道有违规行为，应及时制止并将情况上报培训司。
二、根据协会的要求，协会办事处对渠道所承办的培训项目进行确认、跟踪和抽查。
三、培训司和协会采取问卷调查或实地调研的形式向各归口部门、组团单位及培训团了解渠道的评价及意见。
四、归口部门应要求培训团组在培训总结中提出对渠道的评价及意见。在申报年度计划时，应将本系统上一年度使用渠道的情况及评价意见一并上报。
五、所有渠道都须接受年检。每年年底，协会通过其办事处向渠道发出年检通知及有关表格，要求渠道报告全年承办培训的情况。协会将综合国（境）内外各方面情况提出渠道年检意见。
六、培训司每年年底根据初次评估、动态评估及年检意见，认定并公布下一年度可使用的渠道。
第六条 渠道的使用须遵循以下原则：
一、归口部门每年在上报培训项目申请表及汇总表时须填报所使用渠道。
（一）如使用培训司公布的本年度的渠道，须填写渠道名称及编号。
（二）如所报渠道不在公布渠道之列，则需在立项同时上报此渠道的《渠道评估申请表》及有关资料。
（三）如所报渠道为国（境）外的政府部门、公益团体、国际组织和知名企业、大学等渠道，即外专发（1999）4号文所指的可先使用后评估的渠道，须在立项时上报此渠道的《渠道评估申请表》及有关资料，由协会核定并经培训司批准后方可使用。在培训结束一个月内须将对该渠道的评估意见及有关资料报培训司。
二、协会根据申报项目中使用渠道的情况、渠道的专长及项目的专业要求，按照外专发[1999]4号文中的数量控制要求提出调控、推荐意见报培训司。
三、培训司将在下发的出国（境）培训项目计划的通知（以下简称通知）中写明所确认、调控或推荐的渠道名称及其编号。
四、不得随意变更通知中已确认的渠道。如归口部门有异议，须在接到通知后一个月内以书面形式报告培训司。
第七条 对违规行为将实行以下处罚：
一、对渠道在承办培训中出现以下问题的，将视其问题的性质与严重程度等分别采取警告、暂停承办培训或取消渠道资格的处理：
（一）出具虚假培训计划或经费预算，或在实际执行中擅自更改已经国内有关部门审批的培训计划；
（二）假冒其它渠道名义或同意其它渠道以其名义承办培训；
（三）同时承接两个以上培训团组或转手他人接待培训团组；
（四）采取不正当手段招揽培训团组；
（五）回避或不配合评估；
（六）其他影响培训质量及培训声誉的不良行为。
二、如发现国内组团单位及归口部门在渠道使用上存在下列弄虚作假行为，将视其问题性质及严重程度分别采取通报批评或停止其组织派出培训团资格的处理，并对有关责任人进行追究：
（一）要求渠道出具虚假培训计划及经费预算，或到国外后擅自向渠道提出更改所批培训计划；
（二）实际使用渠道与所报批渠道不符；
（三）通过使用某一渠道而从渠道获取经济及其它利益；
（四）其他违反国家有关规定的行为。
第八条 本实施细则由培训司负责解释。
第九条 本实施细则自公布之日起实行。过去所发文件中有与本细则相悖者，均以本细则为准。