国际货物买卖合同中行使合同解除权的一些法律问题
━适用《联合国国际货物买卖合同公约》时的难点探讨

焦璐

随着全球经济一体化进程的加速，国际货物买卖行为已明显占据着当今国际贸易领域的重要地位。为了解决交易过程中出现的法律纠纷，世界各国往往以国内法或加入国际公约的形式来保障货物买卖的顺利进行。联合国国际货物买卖合同公约是由联合国国际贸易法委员会起草的，它所确立的法律原则被广泛接受，其中对违约行为的补救措施的法律规定也是引起广泛关注的。笔者作为律师，从数个案例中体会到，在违约补救行为中，如何正确行使合同解除权是在实践中会引起许多思考的难点问题。

一、 联合国国际货物买卖合同公约（以下简称《公约》）中“解除合同”这一概念的主要内容及特点
（一）《公约》的英文条款中并未明确使用“解除合同”这一术语，而是使用了“宣告合同无效”（Declare the contract avoided）,它用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果。其基本内容是：①“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效（第26条）；②“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利（第49条，第64条）；③“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务（第49条，第64条）；4，“宣告合同无效”解除了各方合同义务。（第81条）
（二）从以上“宣告合同无效”的内容可看出，它和我国《合同法》中的“解除合同”的性质是基本相同的。我国《合同法》第94条，95条，96条规定的“解除合同”的基本内容是：①“解除合同”必须通知对方（第96条）；②“解除合同”是当事人一方可行使的权利（第94条）；③“解除合同”适用于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为（第94条）；④“解除合同”后，尚未履行的，终止履行（第97条）
（三）《公约》中“宣告合同无效”和我国《合同法》中“解除合同”的性质和特点是基本相同的。首先，都是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。1 另外，只要具备法律规定的条件，一方即有权通知另一方解除合同，而无须征得另一方同意或与另一方协商。其次，合同解除是对违约方的一种惩罚，所以，也成为违约方承担违约责任的一种方式。2 最后，一方行使解除合同权必须以向另一方发出解除通知为前提。

二，实践中按照《公约》行使合同解除权的一些难以操作的法律问题
（一）有关宽限期与根本违约关系的两个难点
1， 实践中，若卖方迟延交货，买方是否绝对享有决定宽限期的权利，它影响到是否以根本违约为由宣告解除合同。
《公约》第47条第一款规定，如果卖方不按合同规定的时间履行其义务，买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行其义务。《公约》第49条也规定，买方可以不给卖方规定额外的合理时间，就可以立即宣告解除合同。从这条规定的表面意思看来，似乎买方当然享有决定是否给卖方宽限期的权利。但在实践中，若买方动辄行使此项权利，就难以体现买卖合同的公平合理性。例如，如果买方所需要的是时令性很强的商品，卖方一旦违约，将使买方失去日后脱手商品的绝好时机，那么买方认为卖方的迟延行为已构成根本违约而宣告解除合同则是维护了自己的合法权益，同时也惩罚了违约方。但是，如果双方买卖的是普通的，价格相对稳定的商品，其实卖方的迟延交货并未构成根本违约，如果买方不给卖方宽限期，却以根本违约为由予以解除合同，这对卖方来说似乎太不公平。事实上，也有买方因为找到了出价更低的卖方而以根本违约为由而恶意解除合同的例子，而当时法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我认为，由于公约并未在给予宽限期的问题上有进一步的规定，所以很难确定该权利是否被恰当行使。
2， 另外，即使买方给予了卖方一段宽限期，但对于其时间长短，《公约》仅以“合理”为限。
那么怎样才算“合理”？在具体案例中，往往买卖双方各有说法，令人很难作出决断。
所以说，尽管《公约》有关宽限期的规定是考虑到了国际货物买卖行为的复杂性和公平
性，但在实践中，如何行使才是真正体现公约精神，较难把握尺度。

（二）《公约》第49条规定，如卖方违约，则买方可解除合同。实践中，如何判断“根本违
约” ，标准是什么？
《公约》第25条对“根本违约”下的定义是，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。看来《公约》对根本违反合同所采取的衡量标准是，看违反合同的后果是否使对方蒙受重大损害，即违约后果的严重程度。3 尽管该条规定是联合国国际贸易法委员会吸收各国法律规定，并调和了两大法系关于同一问题的不同处理办法，4 但在实践中以下两点很难把握：
1，既然损害的严重程度为“剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，那么究竟怎样的违约行为才足以造成此后果？守约方如认定“根本违约”是否确实？这完全需要具体案件具体分析，因为同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符，交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会带给守约方程度不同的损害。如果守约方认为某些行为已构成根本违约，会阐述自己的理由，法官或仲裁庭在根据其主张判定这些违约行为是否足以剥夺了守约方“有权期待得到的东西”，往往较难定论 。
2， “同等资格、通情达理”的人员标准无明确规定。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人？“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方？在确定以上概念时，务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能作出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度，从而影响到守约方宣告合同无效的权利。
所以我认为，在判定“根本违约”时，除了客观违约行为，更要充分考虑违约方的主观动机，这是法律维护公平诚信的交易所必须的。

（三）违约方不交货时，守约方能否在解除合同后向其索赔合同利益之外预期的利润？
根据《公约》第74条之规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。可见，损害赔偿的范围应当包括实际损失和利润损失两个方面。实际损失较好理解，即守约方已经支出的各项费用及合同如能履行应获得的合同利益。但是利润损失在实践中较难计算，它是否包括预期的利润？即守约方已事先计划好的获取合同标的后再将标的物转手而获取的利润。而《公约》第74条又同时规定，“这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失” 。那么，预期利润究竟是否是违约方“预料到”或“理应预料到”的损失？这里就要从主、客观两方面来加以判断，主观上讲，指违约方在订立合同时就应当知道，若其违约会给对方造成的后果；客观上讲，凭借违约方公司的性质，与守约方的合作期限长短，自己对守约方贸易习惯的了解，违约方是否应当预见到其违约行为会产生的后果。举例来说，合同双方都是贸易公司，出口方完全知道，进口方进口货物的目的就是为了转手卖给下家以获取利润，出口方不可能认为进口方是双方合同项下货物的最终用户。因此，若出口商违约给进口商造成利润损失，出口商在签订合同时是完全应该预料到的，所以就应当予以赔偿。但同样的案例，笔者在实践中就看到截然相反的裁决结果，一例是进口方某省物资贸易公司与出口方澳门制衣公司的热轧卷板合同纠纷，由于澳门制衣公司没有交货，造成了进口方与第三方公司之间的合同无法履行，后来进口方以本合同与第三方公司签订的购销合同中的货物差价作为其利润损失要求赔偿，得到了仲裁庭的支持。5 但是，我在两年前代理的一起案件中，最高人民法院驳回了进口方要求索赔预期合同利润的诉讼请求，尽管两起案件中进口方与第三家公司间的合同都是确实存在的。所以，我认为，在实践中，索赔预期利润究竟能否得到支持，是完全支持还是予以部分考虑，这很难确定一个明显的尺度，在发生纠纷提起仲裁或诉讼时，无法预计。
另外，如果决定予以考虑的话，这部分预期利润该如何计算，方法也有不同。第一种方法是以差价确定损害赔偿的范围。以上案例中采用的就是这种方法。该方法既可以适用于卖方违约情况，也可以适用于买方违约的情况。前者是买方在解除合同后的一个合理时间内以合理方式购买替代货物，后者是在解除合同后的一个合理时间内以合理方式将货物转卖。同样，“差价”也就包括了买方购买替代物或者卖方转卖货物的交易价格与原合同价格之间的差额。第二种方法是以时价确定损害赔偿的范围。所谓时价是指在一定地点一定时间的某种货物的市场价格。这里的时间标准有两个，即在接受货物之前解除合同，则适用解除时的时价；在接受货物之后解除合同，则适用接受货物时的时价。这里的地点标准是依据原应交货的地点。如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但需要适当考虑货物运费的差额。但在实际操作中，由于这种方法需要大量的调查工作，故较少被采纳。我个人认为这种方法是有其合理性的。

（四）买方宣告解除合同后，另行购买替代物的条件
购买替代物是卖方不交货时，买方所特有的补救措施。这一权利已受到各国法律及国际公约的肯定。但在实际案例中，怎样行使这项权利才是符合公约精神的，一般有以下两个标准。一是在时间上，买方必须在解除合同后一段合理时间内行使，二是在方式上，买方购买替代物的价格、地点、渠道等都是适当的，如价格需与原货物相当，渠道正规，否则，就不是购买替代物，成为购买新货物了。但在按以上两个标准裁决时，也碰到问题。如买方在卖方无力履约，时间紧急时为了按照《公约》第75条之规定减少损失已经购买了替代物，之后才宣告解除合同，而卖方认为买方应当先要有一个宣告解除合同的过程才有权购买替代物。对于卖方的抗辩，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看买方是否已举出足够证据证明自己购买替代物的合理性与紧迫性，实践中，在这一点的判断上也很为棘手。

三，小结
从以上的论述可以看出，尽管《公约》已经对行使合同解除权作了详尽的规定，但是在实践中遇到具体案例时，还是存在以上一些令法官、仲裁员较难操作的情形，笔者作为律师，深有感触。从这些难点的研究分析中，我们可以逐步了解国际货物买卖中的各类实际问题，从而预防各类纠纷的发生。
作者单位：上海市外滩律师事务所律师
1 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第80页
2 王昌硕：《合同法原理与合同纠纷处理》，光明日报出版社1996年版，第35页
3 沈达明、冯大同编著《国际贸易法》新论 法律出版社 第94页
4 曹诗权、朱广新《合同法定解除的事由探讨》，载1998年《中国法学》第四期
5 朱建林主编《国际贸易纠纷典型案例评析与索赔指南》2000年4月第一版 第20页
广东省深圳市人大常委会


深圳市人民代表大会常务委员会公告
第五十二号

　　深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十五次会议于2002年4月26日审议通过的《深圳市涉案物品价格鉴证条例》业经广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议于2002年7月25日批准，现予公布，自2002年10月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二〇〇二年八月十六日


深圳市涉案物品价格鉴证条例

（2002年4月26日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过
2002年7月25日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议批准）

第一章 总 则
　　第一条 为了规范涉案物品价格鉴证行为，维护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益，保证行政执法和司法活动的正常进行，根据国家有关法律、法规的规定，结合深圳市的实际，制定本条例。
　　第二条 在深圳市进行涉案物品价格鉴证（以下简称价格鉴证）适用本条例。
　　第三条 本条例所称的涉案物品，是指司法机关、行政执法机关（以下简称委托机关）在办理刑事、行政案件中涉及的下列物品：
　　（一）赃物；
　　（二）罚没物；
　　（三）查封、扣押、追缴物；
　　（四）其他涉案物品。
　　本条例所称的价格鉴证，是指价格鉴证机构接受委托机关的委托，对价格不明或者价格难以确定的涉案物品，进行价格鉴定和认证的行为。
　　第四条 价格鉴证应当遵循合法、客观、科学、公正的原则。
　　第五条 市政府价格主管部门（以下简称主管部门）对价格鉴证工作进行监督、管理和指导。
　　第六条 价格鉴证机构的办公及鉴证费用由财政全额核拨，涉案物品的价格鉴证不得收取鉴证费。
第二章 价格鉴证机构和鉴证人
　　第七条 委托机关在办理刑事、行政案件中需要确认涉案物品价格的，应当进行价格鉴证。
　　第八条 价格鉴证工作，由市、区政府批准设立的价格鉴证机构负责，其他机构和个人不得从事价格鉴证工作，法律、法规另有规定的除外。
　　第九条 价格鉴证人依法独立进行价格鉴证。
　　委托机关及其他组织和个人不得对价格鉴证人的鉴证活动进行干预。
　　第十条 价格鉴证人必须依照国家有关规定取得价格鉴证执业资格，并依法注册，方可在价格鉴证机构从事价格鉴证工作。
　　第十一条 价格鉴证机构从事业务时，可以向委托机关查阅进行价格鉴证所需要的文件和资料，进行现场勘察，要求委托机关提供必要的协助。
　　第十二条 价格鉴证人在价格鉴证工作中，应当遵守有关法律法规、执业规则和职业道德，保障价格鉴证结果的客观、公正、及时。
　　第十三条 价格鉴证人应当依法履行保密义务。
第三章 价格鉴证依据与程序
　　第十四条 价格鉴证机构和价格鉴证人，应当根据下列规定确定涉案物品在价格鉴证基准日的合理价格：
　　（一）实行国家定价的，按国家定价认证；
　　（二）实行国家指导价的，以规定的中准价为基础，参照市场价格水平计算，其价格水平应当在国家规定范围内；
　　（三）实行市场调节价的，比照市场中等价格计算，合理的价格水平应当不低于在正常生产经营情况下生产企业的生产成本或者经销企业的进货成本，不超过一般的利润率或者进销差率，接近该商品的行业生产平均成本加社会平均利润。
　　第十五条 价格鉴证基准日，一般应当为案件发生日，法律、法规另有规定的除外。
　　第十六条 价格鉴证机构对委托鉴证的文物、邮票、字画、金银珠宝及其制品等特殊物品，应当先送有关专业单位作出技术、质量鉴定，根据其鉴定结果，进行价格鉴证。
　　第十七条 下列物品不予价格鉴证：
　　（一）毒品、淫秽物品、枪支弹药、管制刀具等违禁品；
　　（二）馆藏三级以上珍贵文物；
　　（三）国家规定的重点保护动植物及其制品；
　　（四）国家规定的其他不需要进行价格鉴证的物品。
　　第十八条 委托机关委托价格鉴证机构进行价格鉴证，应当提交书面委托书，并提供涉案物品及价格鉴证所需资料。
　　第十九条 委托书内容应当真实、合法。
　　委托书包括以下主要内容：
　　（一）委托机关；
　　（二）委托目的和要求；
　　（三）涉案物品的名称、规格、型号、数量等；
　　（四）案件发生时间和价格鉴证基准日；
　　（五）其他需要说明的情况。
　　第二十条 价格鉴证机构应当对委托书进行审查，属于价格鉴证范围的，应当受理；不予受理的，应当说明理由。
　　第二十一条 对同一委托事项，必须由两名以上价格鉴证人进行价格鉴证。
　　第二十二条 被指定的价格鉴证人与案件当事人或者鉴证事项有利害关系的，或者有其他关系，可能影响鉴证结论公正的，应当回避。
　　委托机关认为有前款情形的，可以要求鉴证人回避。是否回避，由价格鉴证机构负责人决定。价格鉴证机构负责人作为鉴证人的，是否回避，由其主管部门决定。
　　案件当事人或者利害关系人要求鉴证人回避的，可以向委托机关提出。
　　第二十三条 价格鉴证人应当根据价格鉴证的需要，查验物品，进行市场调查，收集有关的证据材料，及时作出鉴证结论。
第四章 价格鉴证结论与复核鉴证
　　第二十四条 价格鉴证机构应当自接受价格鉴证委托之日起五日内向委托机关提交价格鉴证结论书，价格鉴证机构与委托机关另有约定的除外。
　　第二十五条 价格鉴证结论书包括以下主要内容：
　　（一）价格鉴证物品的名称、规格、型号、数量等；
　　（二）价格鉴证依据；
　　（三）价格鉴证方法和主要过程；
　　（四）价格鉴证结论；
　　（五）其他需要说明的问题和材料。
　　价格鉴证结论书应当由价格鉴证人签名，价格鉴证机构加盖公章。
　　第二十六条 价格鉴证结论所确认的涉案物品的价格，可以作为该涉案物品拍卖的保留价。
　　第二十七条 委托机关对价格鉴证结论有异议的，可以自收到价格鉴证结论书之日起十五日内提出复核鉴证。案件当事人或者利害关系人对价格鉴证结论有异议的，可以向原委托机关提出进行复核鉴证的申请，并说明理由和依据。委托机关收到申请后，应当受理并进行审查；如果认为不需要进行复核鉴证的，应当给予申请人书面答复。
　　复核鉴证包括由原价格鉴证机构进行的重新鉴证和上一级政府批准设立的价格鉴证机构作出的复核裁定。
　　第二十八条 委托机关提出复核鉴证委托时，应当提交委托书，并说明理由和依据。
　　第二十九条 价格鉴证机构进行重新鉴证，应当自接受重新鉴证委托之日起五个工作日内向委托机关提交鉴证结论，价格鉴证机构与委托机关另有约定的除外。
　　价格鉴证机构进行重新鉴证，应当指定原鉴证人以外的两名以上的鉴证人进行。
　　第三十条 复核裁定机构受理复核裁定委托后，应当通知原价格鉴证机构。
　　复核裁定机构应当自受理委托之日起五个工作日内向委托机关提交复核裁定结论书，复核裁定机构和委托机关另有约定的除外。
　　第三十一条 复核裁定结论书包括以下主要内容：
　　（一）接受复核裁定委托的理由；
　　（二）复核裁定依据；
　　（三）复核裁定方法和主要过程；
　　（四）复核裁定结论；
　　（五）其他需要说明的问题和材料。
　　复核裁定结论书应当在交付委托机关的同时，送原价格鉴证机构。
　　第三十二条 原鉴证结论与复核鉴证结论相抵触的无效。
　　第三十三条 上级政府批准设立的价格鉴证机构已经作出鉴证结论的，不再受理复核裁定委托。
　　第三十四条 价格鉴证机构发现其出具的价格鉴证结论或者复核裁定有错误的，应当予以撤销或者改正，并书面通知委托机关。
第五章 法律责任
　　第三十五条 违反本条例规定，未经市、区政府批准设立的价格鉴证机构和未取得价格鉴证执业资格的人员从事价格鉴证的，由主管部门没收其违法所得，可以并处二万元以下罚款。
　　第三十六条 违反本条例第十三条规定，价格鉴证人未依法履行保密义务的，由主管部门给予行政处分。
　　第三十七条 价格鉴证机构违法出具虚假鉴证结论的，其价格鉴证结论无效。主管部门根据情节对机构负责人予以行政处分；给当事人造成损失的，价格鉴证机构应当予以赔偿。
　　对作出虚假鉴证结论的直接责任人员，主管部门应当给予行政处分，并可以建议上级主管机关注销其价格鉴证执业资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十八条 委托机关提供虚假情况和资料或者委托不具备价格鉴证资格的机构进行价格鉴证的，其鉴证结论无效。造成不良后果的，对有关责任人员应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给当事人造成损失的，委托机关应当予以赔偿。
第六章 附 则
　　第三十九条 本条例自2002年10月1日起施行。